利用者:Gminky/2013ダ61381

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主文[編集]

上告を全て棄却する。上告費用は,被告が負担する。

理由[編集]

上告理由(上告理由書提出期間の徒過した後に提出された上告理由補充書等の書面の記載は上告理由を補充する範囲内で)を判断する。

1.基本的事実関係[編集]

差戻前後の各原審判決及び差戻判決の理由並びに差戻前後の原審の適法に採択した証拠によれば次のような事実を知ることができる。

イ.日本の朝鮮半島侵奪及び強制動員等[編集]

日本は,1910.8.22.日韓合併条約以降,朝鮮総督府を通じて朝鮮半島を支配した。日本は,1931年満州事変,1937年日中戦争を起こすことにより,漸次戦時体制に入っていくこととなり,1941年には太平洋戦争まで起こした。日本は,戦争を行いつつ軍需物資生産のための労働力が不足することとなると,これを解決するため,1938.4.1.「国家総動員法」を制定・公布し,1942年「朝鮮人内地移入斡旋要綱」を制定・実施し朝鮮半島各地域で官斡旋を通じて人材を募集し,1944年10月頃からは,「国民徴用令」により一般韓国人に対する徴用を実施した。太平洋戦争は,1945.8.6.日本の広島に原子爆弾が投下された後,同月15日日本国王が米国を始めとする連合国に無条件降伏を宣言することにより,終わりを迎えた。

ロ.亡訴外人及び原告2,原告3,原告4(以下「原告ら」という)の動員及び強制労働被害並びに帰国の経緯[編集]

(1)原告らは,1923年から1929年の間に朝鮮半島で出生し,平壌,保寧,群山等において居住していた者らであり,日本製鐵株式会社(以下「旧日本製鐵」という)は,1934年1月頃設立され,日本の釜石,八幡,大阪等において製鉄所を運営していた会社である。

(2)1941.4.26.基幹軍需事業体に該当する旧日本製鐵を初めとした日本の鉄鋼生産者らを総括・指導する日本政府直属機構である鉄鋼統制会が設立された。鉄鋼統制会は朝鮮半島から労務者を積極的に拡充することとし,日本政府と協力して労務者を動員して,旧日本製鐵は社長が鉄鋼統制会の会長を歴任する等鉄鋼統制会で主導的な役割をした。

(3)旧日本製鐵は,1943年頃平壌で大阪製鉄所の工員募集広告を出したが,その広告には,大阪製鉄所で2年間訓練を受ければ技術を習得することができ,訓練終了後朝鮮半島の製鉄所で技術者として就職することができると記載されていた。亡訴外人,原告2は,1943年9月頃右広告を見て,技術を習得しわが国で就職することができるという点に惹かれて応募した後,旧日本製鐵の募集担当官と面接をして合格し,右担当官の引率下に旧日本製鐵の大阪製鉄所に行き,訓練工として労役に従事した。

亡訴外人,原告2は,大阪製鉄所で1日8時間の3交代制で働き,1月に1,2回程度外出を許容され,1月に2,3円程度の小遣いだけが支払われたのみで,旧日本製鐵は,賃金全額を支払えば浪費するおそれがあるという理由を挙げて,亡訴外人,原告2の同意を得ないまま,同人ら名義の口座に賃金の大部分を一方的に入金し,その貯金通帳と印章を寄宿舎の舎監に保管させた。亡訴外人,原告2は,火炉に石炭を入れて破砕混合したり,鉄パイプ内に入り石炭滓を除去する等熱傷の危険があり,技術習得とは特に関係のない極めて苦しい労役に従事したが,提供される食事の量は,とても少なかった。また,警察が頻繁に立ち寄って同人らに「逃げてもすぐに捕まえることができる」と言い,寄宿舎でも監視する者がいたため,逃げるという考えをすることができなかったが,原告2は,逃げていきたいと言ったのが発覚し,寄宿舎の舎監から殴打され,体罰を受けたりもした。

そのような中,日本は,1944年2月頃訓練工らを強制的に徴用し,以降亡訴外人,原告2に如何なる対価も支払わなかった。大阪製鉄所の工場は,1945年3月頃アメリカ合衆国軍隊の空襲により破壊され,このとき訓練工らの中の一部は死亡し,亡訴外人,原告2を含む残りの訓練工らは,1945年6月頃ハムギョンドチョンジンに建設中の製鉄所に配置され,清津に移動した。亡訴外人,原告2は,寄宿舎の舎監に日本で働いた賃金が入金されていた貯金通帳と印章をくれと要求したが,舎監は,清津に到着して以降も通帳及び印章を返還せず,清津で一日12時間のあいだ工場建設のため土木工事をしながらも,賃金を全く受けられなかった。亡訴外人,原告2は,1945年8月頃清津工場がソ連軍の攻撃により破壊されると,ソ連軍を避けてソウルに逃亡し,初めて日帝から解放された事実を知ることとなった。

(4)原告3は,1941年大田市長の推薦を受けて報国隊に動員され,旧日本製鐵の募集担当官の引率に従って日本に渡り,旧日本製鐵の釜石製鉄所でコークスを溶鉱炉に入れ,溶鉱炉から鉄が出てくれば,再び釜に入れる等の労役に従事した。右原告は,ひどいほこりにより困難を経験し,溶鉱炉から出てくる不純物にかかって倒れ,肺に負傷を受け,3ヶ月間入院したりもし,賃金を貯金してやるという言葉を聞いたのみで,賃金を全く受け取れなかった。労役に従事する間,最初の6ヶ月間は外出が禁止され,日本の憲兵らが半月に一度ずつ訪れて人員を点検し,仕事に出ない者に策を弄しているとして,足蹴りをしたりもした。右原告は,1944年になると,徴兵され軍事訓練を終えた後日本の神戸にある部隊に配置されて,米軍捕虜監視員として働き,解放がなされ帰国した。

(5)原告4は,1943年1月頃群山府(今の群山市)の指示を受けて募集され,旧日本製鐵の引率者に従って日本に渡り,旧日本製鐵の八幡製鉄所で各種原料及び生産品を運送する線路の信号所に配置され,線路を転換するポイント操作及び列車の脱線防止のためのポイントの汚染物質除去等の労役に従事したが,逃走して発覚し,約七日間激しく殴られて,食事を支給されなかった。右原告は,労役に従事する間賃金を全く支給されず,一切の休暇や個人行動を許されず,日本が敗戦して以降,帰国せよとの旧日本製鐵の指示を受けて故郷に帰って来ることとなった。

ハ.サンフランシスコ講和条約の締結等[編集]

太平洋戦争の終了した後,米軍政当局は,1945.12.6.公布した軍政法令第33号で在韓国日本財産をその国有・私有を問わず,米軍政庁に帰属させ,このような旧日本財産は,大韓民国政府樹立直後である1948.9.20.に発効した「大韓民国政府と米国政府間の財政及び財産に関する最初協定」により大韓民国政府に移譲された。

米国等を含む連合国48ヶ国と日本は,1951.9.8.戦後賠償問題を解決するため,サンフランシスコで平和条約(以下「サンフランシスコ講和条約」という)を締結し,右条約は,1952.4.28.発効された。サンフランシスコ講和条約第4条(a)は日本の統治から離脱した地域の施政当局及びその国民と日本及びその国民の間の財産上の債権・債務関係は,右当局と日本の間の特別約定により処理する旨の内容を,第4条(b)は日本は右地域において米軍政当局が日本及びその国民の財産を処分したことを有効と認める旨の内容を定めた。

ニ.請求権協定の締結の経緯及び内容等[編集]

(1)大韓民国政府と日本政府は,1951年末頃から国交正常化及び戦後補償問題を論議した。1952.2.15.第一次日韓会談本会議が開かれ,関連論議が本格的に始められたが,大韓民国は,第一次日韓会談当時「日韓間財産及び請求権協定要綱8箇条」(以下「8個項目」という)を提示した。8個項目中第5項は,「韓国法人又は韓国自然人の日本銀行券,被徴用韓国人の未収金,報償金及びその他の請求権の弁済請求」である。その後,7次の本会議とこのための数十次の予備会談,政治会談及び各分科委員会別会議等を経て,1965.6.22.「国交正常化のための日本国と大韓民国との間の基本関係に関する条約」及びその付属協定である「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定」(条約第172号,以下「請求権協定」という)等が締結された。

(2)請求権協定は,前文で「大韓民国及び日本国は,両国及び両国国民の財産並びに両国及び両国国民の間の請求権に関する問題を解決することを希望し,両国間の経済協力を増進することを希望して,次のとおり合意した。」と定めた。第1条において「日本国が,大韓民国に対し,10年間にわたって3億ドルを無償で提供し,2億ドルの借款を行うこととする」と定める,続いて第2条において次のとおり定めた。

1.両締結国は,両締約国及びその国民(法人を含む。)の財産、権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が、1951年9月8日にサン・フランシスコ市で署名された日本国との平和条約第4条(a)に規定されたものを含めて,完全に,かつ,最終的に解決されたこととなることを確認する。
2 本条の規定は,次のもの(本協定の署名日までにそれぞれの締約国が執った特別措置の対象となったものを除く)に影響を及ぼすものではない。 
(a) 一方の締約国の国民で1947年8月15日から本協定の署名日までの間に他方の締約国に居住したことがあるものの財産,権利及び利益
(b) 一方の締約国及びその国民の財産,権利及び利益であって,1945年8月15日以後における通常の接触の過程において取得され,又は他方の締約国の管轄下に入ることとなったもの
3.2.の規定に従うことを条件として,一方の締約国及びその国民の財産,権利及び利益であって,本協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって,同日以前に発生した事由に起因するものに関しては,いかなる主張もすることができないものとする。

(3)請求権協定と同日締結され,1965.12.18.発効された「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定についての合意議事録(Ⅰ)」[条約第173号,以下「請求権協定についての合意議事録(Ⅰ)」という]は,請求権協定第2条に関して次のとおり定めた。

(a) 「財産、権利及び利益」とは、法律上の根拠に基づき,財産的価値の認められるすべての種類の実体的権利をいうことと了解された。
(e) 同条3.により執られる措置は,同条1.にいう両国及びその国民の財産,権利及び利益並びに両国及びその国民の間の請求権に関する問題を解決するために執られるべき各国の国内措置ということに意見の一致をみた。
(g) 同条1.にいう完全かつ最終的に解決されたこととなる両国及びその国民の財産,権利及び利益並びに両国及びその国民の間の請求権に関する問題には、日韓会談において韓国側から提出された「韓国の対日請求要綱」(いわゆる8個項目)の範囲に属するすべての請求が含まれており,したがつて,同対日請求要綱に関しては,いかなる主張もなしえないこととなることを確認した。

ホ.請求権協定締結に伴う両国の措置[編集]

(1)請求権協定は,1965.8.14.大韓民国国会で批准・同意され,1965.11.12.日本衆議院及び1965.12.11.日本参議院で批准・同意された後,その頃両国で公布され,両国が1965.12.18.批准書を交換することにより発効された。

(2)大韓民国は,請求権協定により支払われる資金を使用するための基本的事項を定めるため,1966.2.19.「請求権資金の運用及び管理に関する法律」(以下「請求権資金法」という)を制定し,続いて補償対象となる対日民間請求権の正確な証拠及び資料を収集するのに必要な事項を規定するため,1971.1.19.「対日民間請求権の届出に関する法律」(以下「請求権届出法」という)を制定した。ところで,請求権届出法において,強制動員関連の被害者の請求権に関しては,「日本国により軍人・軍属又は労務者として召集又は徴用され,1945.8.15.以前に死亡した者」のみを届出対象に限定した。以降,大韓民国は,請求権届出法に従って,国民から対日請求権届出を受領した後,実際の補償を執行するため1974.12.21.「対日民間請求権補償に関する法律」(以下「請求権補償法」という)を制定し,1977.6.30.まで総83,519件について総91億8,769万3,000ウォンの補償金(無償提供された請求権資金3億ドルの約9.7%に該当する)を支払ったが,そのうち,被徴用死亡者に対する請求権補償金として総8,552件について1人あたり30万ウォンずつ,総25億6,560万ウォンを支払った。

(3)日本は,1965.12.18.「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定第二条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律」(以下「財産権措置法」という)を制定した。その主たる内容は,大韓民国又はその国民の日本又はその国民に対する債権又は担保権であって,請求権協定第2条の財産,利益に該当するものを請求権協定日である1965.6.22.消滅させることである。

ヘ.大韓民国の追加措置[編集]

(1)大韓民国は,2004.3.5.日帝強占下強制動員被害の真相を糾明し歴史の真実を明らかにすることを目的として,「日帝強占下強制動員被害の真相糾明等に関する特別法」(以下「真相糾明法」という)を制定した。右法律及びその施行令に従い日帝強占下強制動員被害者真相糾明委員会が設置され,「日帝強占下強制動員被害」に対する調査が全面的になされた。

(2)大韓民国は,2005年1月頃請求権協定に関連した一部文書を公開した。その後,構成された「日韓会談文書公開後続対策関連官民共同委員会」(以下「官民共同委員会」という)では,2005.8.26.「請求権協定は,日本の植民支配の賠償請求するための協商ではなく,サンフランシスコ講和条約第4条に基づき日韓両国間の財政的・民事的債権・債務関係を解決するためのものであって,日本軍慰安婦問題等の日本政府及び軍隊等日本の国家権力の関与した半人道的不法行為については,請求権協定により解決されたものと解することはできず,日本政府の法的責任が残存しており,サハリン同胞問題や原爆被害者問題も請求権協定対象に含まれなかった」という旨の公式意見を表明したが,右公式意見には,次の内容が含まれている。

○ 日韓協商当時,韓国政府は,日本政府が強制動員の法的賠償・補償を認めないことに従って,「苦痛を受けた歴史的被害事実」に基づき「고통 받은 역사적 피해사실」에 근거하여 정치적 보상을 요구하였으며,이러한 요구가 양국간 무상자금산정에 반영되었다고 보아야 함
○ 請求権協定을 통하여 日本으로부터 받은 무상 3억불은 개인재산권(보험,예금 등),朝鮮総督府의 대일채권 등 한국 정부가 国家로서 갖는 請求権,強制動員 피해보상 問題 解決 성격의 자금 등이 포괄적으로 감안되었다고 보아야 할 것임
○ 請求権協定은 請求権 각 항목별 금액결정이 아니라 정치협상을 통해 총액결정방식으로 타결되었기 때문에 각 항목별 수령금액을 추정하기 곤란하지만,정부는 수령한 무상자금 중 상당금액을 強制動員 피해자의 구제에 사용하여야 할 도의적 책임이 있다고 판단됨
○ 그러나 75年 우리 정부의 보상 당시 強制動員 부상자를 보호대상에서 제외하는 등 도의적 차원에서 볼 때 피해자 보상이 불충분하였다고 볼 측면이 있음

(3)大韓民国은 2006.3.9.請求権보상법에 근거한 強制動員 피해자에 대한 보상이 불충분함을 인정하고 추가보상 방침을 밝힌 후,2007.12.10.「태평양전쟁 전후 국외 強制動員희생자 등 지원에 관한 法律」(以下「2007年 희생자지원법」という)을 제정하였다.위 法律과 그 시행령은,① 1938.4.1.부터 1945.8.15.사이에 일제에 의하여 군인・군무원・노무자 등으로 국외로 強制動員되어 그 기간 중 또는 국내로 돌아오는 과정에서 사망하거나 행방불명된 「強制動員희생자」의 경우 1인 당 2,000만 원의 위로금을 유족에게 지급하고,② 국외로 強制動員되어 부상으로 장해를 입은 「強制動員희생자」의 경우 1인당 2,000만 원 이하의 범위 안에서 장해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 금액을 위로금으로 지급하며,③ 強制動員희생자 중 생존자 또는 위 기간 중 국외로 強制動員되었다가 국내로 돌아온 사람 중 強制動員희생자에 해당하지 못한 「強制動員생환자」 중 생존자가 치료나 보조장구 사용이 필요한 경우에 그 비용의 일부로서 연간 의료지원금 80만 원을 지급하고,④ 위 기간 중 국외로 強制動員되어 노무제공 등을 한 대가로 日本国 또는 日本기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 급료 등을 지급받지 못한 「미수금피해자」 또는 그 유족에게 미수금피해자가 지급받을 수 있었던 미수금을 당시 日本 통화 1엔에 대하여 大韓民国 통화 2,000원으로 환산하여 미수금지원금을 지급하도록 규정하였다.

(4)한편 진상규명법과 2007年 희생자지원법이 폐지되는 대신 2010.3.22.부터 제정되어 시행되고 있는 「대일항쟁기 強制動員 피해조사 및 국외強制動員 희생자 등 지원 에 관한 특별법」(以下「2010年 희생자지원법」という)은 사할린지역 強制動員피해자 등을 보상대상에 추가하여 규정하고 있다.

2.上告理由第1点に関して[編集]

差戻後,原審は,その判示のような理由を挙げて,亡訴外人,原告2が本件訴訟に先立って日本で被告を相手方として訴訟を提起し,本件日本判決により敗訴・確定されたとしても,本件日本判決が日本の朝鮮半島及び韓国人に対する植民支配が合法的であるという規範的認識を前提として,日帝の「国家総動員法」及び「国民徴用令」を朝鮮半島及び亡訴外人,原告2に対し適用することが有効であると評価した以上,このような判決理由が含まれた本件日本判決をそのまま承認することは,大韓民国の善良な風俗その他の社会秩序に違反するものであり,従ってわが国において本件日本判決を承認し,その効力を認めることはできないと判断した。

このような差戻後の原審の判断は,差戻判決の趣旨に従ったものであって,そこに上告理由の主張のように外国判決承認要件としての公序良俗違反に関する法理を誤解する等の違法はない。

3.上告理由第2点に関して[編集]

差戻後,原審は,その判示のような理由を挙げて,原告らを労役に従事させた旧日本製鐵が日本国の法律の定めるところにより解散され,その判示の「第2会社」が設立された後,吸収合併の過程を経て被告に変更される等の手続を経たとしても,原告らは,旧日本製鐵に対する本件請求権を被告に対しても行使することができると判断した。

このような差戻後の原審の判断もまた,差戻判決の趣旨に従ったものであって,そこに上告理由の主張のように外国法適用における公序良俗違反与否に関する法理を誤解する等の違法はない。

4.上告理由第3点に関して[編集]

イ.条約은 전문・부속서를 포함하는 条約문의 문맥 및 条約의 대상과 목적에 비추어 그 条約의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다.여기서 문맥은 条約문(전문 및 부속서를 포함한다)외에 条約의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 그 条約에 관한 합의 등을 포함하며,条約 문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 条約의 교섭 기록 및 체결 시의 사정 등을 보충적으로 고려하여 그 의미를 밝혀야 한다.

ロ.이러한 법리에 따라,앞서 본 사실관계 및 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면,原告ら이 주장하는 피고에 대한 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함된다고 볼 수 없다.그 이유는 다음과 같다.

(1)우선 이 사건에서 問題되는 原告ら의 손해배상請求権은,日本政府의 朝鮮半島에 대한 불법적인 植民支配 및 침략전쟁의 수행과 직결된 日本 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 強制動員 피해자의 日本 기업에 대한 慰謝料請求権(以下「強制動員 慰謝料請求権」という)이라는 점을 분명히 해두어야 한다.原告ら은 피고를 상대로 미지급 임금이나 補償金을 청구하고 있는 것이 아니고,위와 같은 慰謝料를 청구하고 있는 것이다.

이와 관련한 差戻 후 원심의 아래와 같은 사실인정과 판단은 기록상 이를 충분히 수긍할 수 있다.즉 ① 日本政府는 중일전쟁과 태평양전쟁 등 불법적인 침략전쟁의 수행과정에서 기간 군수사업체인 日本의 제철소에 필요한 인력을 확보하기 위하여 장기적인 계획을 세워 조직적으로 인력을 동원하였고,핵심적인 기간 군수사업체의 지위에 있던 旧日本製鐵은 철강통제회에 주도적으로 참여하는 등 日本政府의 위와 같은 인력동원정책에 적극 협조하여 인력을 확충하였다.② 原告ら은 당시 朝鮮半島와 한국민들이 日本의 불법적이고 폭압적인 지배를 받고 있었던 상황에서 장차 日本에서 처하게 될 노동 내용이나 환경에 대하여 잘 알지 못한 채 日本政府와 旧日本製鐵의 위와 같은 조직적인 기망에 의하여 동원되었다고 봄이 타당하다.③ 더욱이 原告ら은 성년에 이르지 못한 어린 나이에 가족과 이별하여 생명이나 신체에 위해를 당할 가능성이 매우 높은 열악한 환경에서 위험한 노동에 종사하였고,구체적인 임금액도 모른 채 강제로 저금을 해야 했으며,日本政府의 혹독한 전시 총동원체제에서 외출이 제한되고 상시 감시를 받아 탈출이 불가능하였으며 탈출시도가 발각된 경우 혹독한 구타를 당하기도 하였다.④ 이러한 旧日本製鐵의 原告ら에 대한 행위는 당시 日本政府의 朝鮮半島에 대한 불법적인 植民支配 및 침략전쟁의 수행과 직결된 반인도적인 불법행위에 해당하고,이러한 불법행위로 인하여 原告ら이 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하다.

(2)앞서 본 請求権協定의 체결 경과와 그 전후사정,특히 아래와 같은 사정들에 의 하면,請求権協定은 日本의 불법적 植民支配에 대한 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 기본적으로 サンフランシスコ講和条約 第4条에 근거하여 한일 양국 간의 재정적・민사적 채권・채무관계를 정치적 합의에 의하여 解決하기 위한 것이었다고 보인다.

① 앞서 본 것처럼,전후 배상問題를 解決하기 위하여 1951.9.8.미국 등 連合国 48개국과 日本 사이에 체결된 サンフランシスコ講和条約 第4条(a)는 「日本의 통치로부터 이탈된 지역(大韓民国도 이에 해당)의 시정 당국 및 그 국민과 日本 및 日本 국민 간의 재산상 채권・채무관계는 이러한 당국과 日本 간의 특별약정으로써 처리한다」고 규정하였다.

② サンフランシスコ講和条約이 체결된 이후 곧이어 第1次 한일회담(1952.2.15.부터 같은 해 4.25.까지)이 열렸는데,그때 한국측이 제시한 8個項目도 기본적으로 한・일 양국 간의 재정적・민사적 채무관계에 관한 것이었다.위 8個項目 중 第5項에 「피징용韓国人의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구」라는 문구가 있지만,8個項目의 다른 부분 어디에도 日本 植民支配의 불법성을 전제로 하는 내용은 없으므로,위 第5項 부분도 日本측의 불법행위를 전제로 하는 것은 아니었다고 보인다.따라서 위 「피징용한 국인의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구」에 強制動員 慰謝料請求権까지 포함된다고 보기는 어렵다.

③ 1965.3.20.大韓民国 정부가 발간한 「日韓会談白書」(乙第18号証)에 의하면,サンフランシスコ講和条約 第4条가 한・일간 請求権 問題의 기초가 되었다고 명시하고 있고,나아가 「위 第4条의 대일請求権은 승전국의 배상請求権과 구별된다.한국은 サンフランシスコ講和条約의 조인당사국이 아니어서 第14条 규정에 의한 승전국이 향유하는 「손해 및 고통」 에 대한 배상請求権을 인정받지 못하였다.이러한 한・일간 請求権問題에는 賠償請求를 포함시킬 수 없다.」는 설명까지 하고 있다.

④ 이후 실제로 체결된 請求権協定문이나 그 부속서 어디에도 日本 植民支配의 불법성을 언급하는 내용은 전혀 없다.請求権協定 第2条 1.에서는 「請求権에 관한 問題가 サンフランシスコ講和条約 第4条(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 解決된 것」이라고 하여,위 第4条(a)에 규정된 것 이외의 請求権도 請求権協定의 적용대상이 될 수 있다고 해석될 여지가 있기는 하다.그러나 위와 같이 日本 植民支配의 불법성이 전혀 언급되어 있지 않은 이상,위 第4条(a)의 범주를 벗어나는 請求権,즉 植民支配의 불법성과 직결되는 請求権까지도 위 대상에 포함된다고 보기는 어렵다.請求権 협정에 대한 合意議事録(Ⅰ)2.(g)에서도 「완전히 그리고 최종적으로 解決되는 것」에 위 8個項目의 범위에 속하는 청구가 포함되어 있다고 규정하였을 뿐이다.

⑤ 2005年 官民共同委員会도 「請求権協定은 기본적으로 日本의 植民支配 배상을 청구하기 위한 것이 아니라 サンフランシスコ講和条約 第4条에 근거하여 한일 양국 간 재정적・민사적 채권・채무관계를 解決하기 위한 것이다」라고 공식의견을 밝혔다.

(3)請求権協定 第1条에 따라 日本政府가 大韓民国 정부에 지급한 경제협력자금이 第2条에 의한 권리問題의 解決과 법적인 대가관계가 있다고 볼 수 있는지도 분명하지 아니하다.

請求権協定 第1条에서는 「3억 달러 무상 제공,2억 달러 차관(유상)실행」을 규정하고 있으나,그 구체적인 명목에 대해서는 아무런 내용이 없다.차관의 경우 日本의 해외경 제협력기금에 의하여 행하여지는 것으로 하고,위 무상 제공 및 차관이 大韓民国의 경 제발전에 유익한 것이어야 한다는 제한을 두고 있을 뿐이다.請求権協定 전문에서 「請求権 問題 解決」을 언급하고 있기는 하나,위 5억 달러(무상 3억 달러와 유상 2억 달러)와 구체적으로 연결되는 내용은 없다.이는 請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)2.(g)에서 언급된 「8個項目」의 경우도 마찬가지이다.당시 日本측의 입장도 請求権協定 第1条의 돈이 기본적으로 경제협력의 성격이라는 것이었고,請求権協定 第1条와 第2条 사이에 法律적인 상호관계가 존재하지 않는다는 입장이었다.

2005年 官民共同委員会는,請求権協定 당시 정부가 수령한 무상자금 중 상당금액을 強制動員 피해자의 구제에 사용하여야 할 「도의적 책임」이 있었다고 하면서,1975年 請求権보상법 등에 의한 보상이 「도의적 차원」에서 볼 때 불충분하였다고 평가하였다.그리고 그 이후 제정된 2007年 희생자지원법 및 2010年 희생자지원법 모두 強制動員 관련 피해자에 대한 위로금이나 지원금의 성격이 「인도적 차원」의 것임을 명시하였다.

(4)請求権協定의 협상과정에서 日本政府는 植民支配의 불법성을 인정하지 않은 채,強制動員 피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고,이에 따라 한일 양국의 정부는 일제의 朝鮮半島 지배의 성격に関して 합의에 이르지 못하였다.이러한 상황에서 強制動員 慰謝料請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함되었다고 보기는 어렵다.

請求権協定의 일방 당사자인 日本政府가 불법행위의 존재 및 그에 대한 배상책임의 존재를 부인하는 마당에,피해자측인 大韓民国 정부가 스스로 強制動員 慰謝料請求権까지도 포함된 내용으로 請求権協定을 체결하였다고 보이지는 않기 때문이다.

(5)差戻 후 원심에서 피고가 추가로 제출한 증거들도,強制動員 慰謝料請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함되지 않는다는 위와 같은 판단에 지장을 준다고 보이지 않는다.

위 증거들에 의하면,1961.5.10.第5次 한일회담 예비회담 과정에서 大韓民国측이 「다른 국민을 강제적으로 동원함으로써 입힌 피징용자의 정신적,육체적 고통에 대한 보상」을 언급한 사실,1961.12.15.第6次 한일회담 예비회담 과정에서 大韓民国측이 「8個項目에 대한 보상으로 총 12억 2,000만 달러를 요구하면서,그중 3억 6,400만 달러(약 30%)를 強制動員 피해보상에 대한 것으로 산정(생존자 1인당 200달러,사망자 1인당 1,650달러,부상자 1인당 2,000달러 기준)」한 사실 등을 알 수 있기는 하다.

그러나 위와 같은 발언 내용은 大韓民国이나 日本의 공식 견해가 아니라 구체적인 교섭 과정에서 교섭 담당자가 한 말에 불과하고,13年에 걸친 교섭 과정에서 일관되게 주장되었던 내용도 아니다.「피징용자의 정신적,육체적 고통」을 언급한 것은 협상에서 유리한 지위를 점하려는 목적에서 비롯된 발언에 불과한 것으로 볼 여지가 크고,실제로 당시 日本측의 반발로 第5次 한일회담 협상은 타결되지도 않았다.또한 위와 같이 협상과정에서 총 12억 2,000만 달러를 요구하였음에도 불구하고 정작 請求権協定은 3억 달러(무상)로 타결되었다.이처럼 요구액에 훨씬 미치지 못하는 3억 달러만 받은 상황에서 強制動員 慰謝料請求権도 請求権協定의 적용대상에 포함된 것이라고는 도저히 보기 어렵다.

ハ.差戻 후 원심이 이와 같은 취지에서,強制動員 慰謝料請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함되지 않는다고 판단한 것은 정당하다.거기에 上告理由 주장과 같이 請求権協定의 적용대상과 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

한편 피고는 이 부분 上告理由에서,強制動員 慰謝料請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함된다는 전제하에,請求権協定으로 포기된 권리가 国家의 外交的保護権에 한정되어서만 포기된 것이 아니라 개인請求権 자체가 포기(소멸)된 것이라는 취지의 주장도 하고 있으나,이 부분은 差戻 후 원심의 가정적 판단에 관한 것으로서 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

5.上告理由第4点に関して[編集]

差戻 후 원심은,1965年 한일 간에 국교가 정상화되었으나 請求権協定 관련 문서가 모두 공개되지 않은 상황에서 請求権協定으로 大韓民国 국민의 日本国 또는 日本 국민에 대한 개인請求権까지도 포괄적으로 解決된 것이라는 견해가 大韓民国 내에서 널리 받아들여져 온 사정 등 그 판시와 같은 이유를 들어,이 사건 소 제기 당시까지도 原告ら이 피고를 상대로 大韓民国에서 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 봄이 상당하므로,피고가 소멸시효 완성을 주장하여 原告ら에 대한 채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.

이러한 差戻 후 원심의 판단 또한 差戻判決의 취지에 따른 것으로서,거기에 上告理由 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

6.上告理由第5点に関して[編集]

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 慰謝料 액수に関して는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(最高裁判所 1999.4.23.선고 98다41377 判決 등 참조).

差戻 후 원심은 그 판시와 같은 이유로 原告ら에 대한 慰謝料를 판시 액수로 정하였다.差戻 후 원심判決 이유를 기록에 비추어 살펴보면,이 부분 판단에 上告理由 주장과 같이 慰謝料 산정에 있어서 현저하게 상당성을 결하는 등의 위법이 없다.

7.結論[編集]

그러므로 상고를 모두 기각하고,상고비용은 패소자가 부담하도록 하여,주문과 같이 判決한다.이 判決에는 上告理由 第3점에 관한 판단에 대하여 대법관 이기택의 별개의견,대법관 김소영,대법관 이동원,대법관 노정희의 별개의견이 각 있고,대법관 권순일,대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며,대법관 김재형,대법관 김선수의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

8.上告理由第3点に関する判断についての判事イギテクの別個意見[編集]

イ.이 부분 上告理由 요지는,原告ら이 주장하는 피고에 대한 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함되고,請求権協定에 포함된 請求権은 国家의 外交的保護権뿐만 아니라 개인請求権까지 완전히 소멸한 것으로 보아야 한다는 것이다.

이 問題に関して 이미 差戻判決은 「原告ら의 손해배상請求権은 請求権協定의 적용 대상에 포함되지 아니하고,설령 포함된다고 하더라도 그 개인請求権 자체는 請求権協定만으로 당연히 소멸하지 아니하고 다만 請求権協定으로 그 請求権에 관한 大韓民国의 外交的保護権이 포기되었을 뿐이다」라고 판시하였고,差戻 후 원심도 이를 그대로 따랐다.

상고심으로부터 사건을 差戻받은 법원은 그 사건을 재판할 때에 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 法律상의 판단에 기속된다.이러한 差戻判決의 기속력은 재상고심에도 미치는 것이 원칙이다.따라서 差戻判決의 기속력에 반하는 위와 같은 上告理由 주장은 받아들일 수 없다.구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

ロ.법원조직법 第8条는 「상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건に関して 하급심을 기속한다.」라고 규정하고 있고,민사소송법 第436条 第2項은 「사건을 差戻받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다.이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 法律상 판단에 기속된다.」라고 규정하고 있다.따라서 상고법원으로부터 사건을 差戻받은 법원은 그 사건을 재판할 때에 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 法律상의 판단에 기속된다.다만 差戻 후 심리과정에서 새로운 주장이나 증명이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 경우에는 예외적으로 기속력이 미치지 아니할 수 있다(最高裁判所 1988.3.8.선고 87다카1396 判決 등 참조).

이 사건에서 만약 差戻 후 원심의 심리과정에서 새로운 주장이나 증명을 통해 差戻判決의 이 부분 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생겼다고 평가할 수 있다면,기속력이 미치지 아니한다고 볼 수 있다.

그러나 우선 다수의견이 적절히 설시한 것과 같이,差戻 후 원심에서 피고가 추가로 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 第5次 및 第6次 한일회담 예비회담 과정에서의 大韓民国측의 발언 내용들만으로는,도저히 「原告ら의 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함되지 아니한다」라는 差戻判決의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 경우라고 보기 어렵다.

또한 差戻判決의 가정적 판단,즉 「개인請求権 자체는 請求権協定만으로 당연히 소멸하지 아니하고 다만 請求権協定으로 그 請求権에 관한 大韓民国의 外交的保護権이 포기되었을 뿐이다」라는 부분도 그 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생겼다고 보기 어렵기는 마찬가지이다.이와 관련하여 差戻 후 원심에서 새로 제출된 증거들은 주로 請求権協定의 해석에 대한 각자의 견해를 밝힌 것에 불과하여 「사실관계」의 변동이라고 평가하기도 어렵다.

ハ.差戻判決의 기속력은 差戻 후 원심뿐만 아니라 재상고심에도 미치는 것이 원칙이다(最高裁判所 1995.8.22.선고 94다43078 判決 등 참조).

다만 最高裁判所 2001.3.15.선고 98두15597 전원합의체 判決은 「最高裁判所은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고,最高裁判所의 전원합의체는 종전에 最高裁判所에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 第7条 第1項 第3호),差戻判決이 파기이유로 한 法律상 판단도 여기에서 말하는 '最高裁判所에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견'에 포함되는 것이므로 最高裁判所의 전원합의체가 종전의 差戻判決의 法律상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는,그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다.」라고 하여,差戻判決의 기속력이 재상고심의 전원합의체에는 미치지 아니한다는 취지로 판시한 바 있다.

그러나 위 98두15597 전원합의체 判決의 의미를 「전원합의체에서 판단하는 이상 언제라도 差戻判決의 기속력에서 벗어날 수 있다」는 것으로 이해하여서는 아니 된다.「差戻判決에 명백한 법리오해가 있어 반드시 이를 시정해야 하는 상황이거나 差戻判決이 전원합의체를 거치지 아니한 채 종전 最高裁判所判決이 취한 견해와 상반된 입장을 취한 때와 같은 예외적인 경우에 한하여 기속력이 미치지 아니한다」는 뜻으로 새겨야 한다.이렇게 보지 아니할 경우 法律에서 差戻判決의 기속력을 인정한 취지가 무색하게 될 우려가 있기 때문이다.실제로 위 98두15597 전원합의체 判決의 사안 자체도,差戻判決에 명백한 법리오해의 잘못이 있었을 뿐만 아니라 差戻判決이 전원합의체를 거치지도 아니한 채 기존 最高裁判所判決에 저촉되는 판단을 한 경우였다.

이러한 법리에 따라 이 사건에 돌아와 살펴보면,請求権協定의 효력과 관련하여 差戻判決이 설시한 법리에 명백한 오류가 있다거나 종전 最高裁判所判決에 반하는 내용이 있었다고는 보이지 않는다.따라서 이 사건을 전원합의체에서 판단한다고 하더라도 쉽사리 差戻判決이 설시한 법리를 재심사하거나 뒤집을 수 있다고 볼 수는 없다.

ニ.결국 어느 모로 보나 이 부분 上告理由 주장은 差戻判決의 기속력에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다.

한편 앞서 본 上告理由 第1,2,4점에 관한 판단 부분에서 「差戻 후 원심의 판단이 差戻判決의 취지에 따른 것으로서 上告理由 주장과 같은 위법이 없다」고 판시한 것은,위와 같은 差戻判決의 기속력에 관한 법리에 따른 것으로 볼 수 있으므로,이 부분 판단에 대해서는 다수의견과 견해를 달리하지 아니한다는 점을 덧붙여 두고자 한다.

이상과 같은 이유로,상고를 기각하여야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 上告理由 第3점に関して는 다수의견과 그 구체적인 이유를 달리하므로,별개의견으로 이를 밝혀 둔다.

9.上告理由第3点に관한 판단에 대한 대법관 김소영,대법관 이동원,대법관 노정희의 별개의견[編集]

가.請求権協定에도 불구하고 原告ら이 피고를 상대로 強制動員 피해에 대한 慰謝料請求権을 행사할 수 있다는 점에 관해서는 다수의견과 결론을 같이 한다.다만 그 구체적인 이유에서는 다수의견과 견해를 달리한다.

다수의견은 「原告ら이 주장하는 피고에 대한 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함된다고 볼 수 없다」는 입장을 취하고 있다.그러나 請求権協定의 해석상 原告ら의 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함된다고 보아야 한다.다만 原告ら 개인의 請求権 자체는 請求権協定으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고,請求権協定으로 그 請求権에 관한 大韓民国의 外交的保護権만이 포기된 것에 불과하다.따라서 原告ら은 여전히 大韓民国에서 피고를 상대로 소로써 권리를 행사할 수 있다.

이렇게 보아야 하는 구체적인 이유는 다음과 같다.

나.우선 条約의 해석 방법に関して 다수의견이 밝힌 법리に関して는 견해를 달리 하지 않는다.이러한 법리에 따라,差戻 후 원심에서 비로소 제출된 증거들(乙第16ないし18,37ないし39,40ないし47,50,52,53,55号証)까지 포함하여 원심이 적법하게 채택・조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사실관계를 살펴보면,다수의견과 달리,原告ら의 피고에 대한 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

(1)差戻 후 원심에서 제출된 증거들을 비롯한 채택 증거들에 의하여 알 수 있는 請求権協定의 구체적인 체결 과정은 다음과 같다.

(가)앞서 보았듯이,1952.2.15.개최된 第1次 한일회담 당시 大韓民国은 8個項目을 제시하였는데,이후 日本의 역請求権 주장,독도 및 평화선 問題에 대한 이견,양국의 정치적 상황 등으로 第4次 한일회담까지는 8個項目에 관한 논의가 제대로 이루어지지 못하였다.

(나)第5次 한일회담에서부터 8個項目에 대한 실질적인 토의가 이루어졌는데,第5次 한일회담에서는 아래와 같은 논의가 있었다.

① 1961.5.10.第5次 한일회담 예비회담 일반請求権소위원회 第13次 회의에서 大韓民国측은 8個項目 중 위 第5項(한국법인 또는 한국자연인의 日本은행권,피징용한 국인의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구)과 관련하여 「강제징용으로 피해를 입은 개인에 대한 보상」을 日本측에 요구하였다.구체적으로 「생존자,부상자,사망자,행방불명자 그리고 군인・군속을 포함한 피징용자 전반에 대하여 보상을 요구하는 것」 이라면서 「이는 다른 국민을 강제적으로 동원함으로써 입힌 피징용자의 정신적・육체적 고통에 대한 보상을 의미한다」는 취지로 설명하였다.이에 日本측이 개인의 피해에 대한 보상을 요구하는 것인지,大韓民国에서 韓国人 피해자에 대한 구체적인 조사를 할 용의가 있는지 등에 대하여 묻자,大韓民国측은 「나라로서 청구하는 것이며,피해자 개인에 대한 보상은 국내에서 조치할 성질의 것」이라는 입장을 밝히기도 하였다.

② 日本측은 大韓民国측의 위와 같은 개인 피해 보상요구에 반발하면서 구체적인 징용・징병의 인원수나 증거자료를 요구하거나 양국 국교가 회복된 뒤에 개별적으로 解決하는 방안 등을 제시하는 등 大韓民国측의 요구에 그대로 응할 수 없다는 입장을 피력하였다.

③ 第5次 한일회담의 請求権위원회에서는 1961.5.16.군사정변에 의해 회담이 중단되기까지 8個項目의 第1項부터 第5項까지 토의가 진행되었으나,근본적인 인식의 차이를 확인하였을 뿐 실질적인 의견 접근을 이루는 데는 실패하였다.

(다)第6次 한일회담이 1961.10.20.개시된 후에는 請求権에 대한 세부적 논의가 시일만 소요될 뿐 解決이 요원하다는 판단에서 정치적 측면의 접근이 모색되었는데,아래와 같은 협상 과정을 거쳐 第7次 한일회담 중 1965.6.22.마침내 請求権協定이 체결되었다.

① 1961.12.15.第6次 한일회담 예비회담 일반請求権소위원회 第7次 회의에서 大韓民国측은 日本측에 8個項目에 대한 보상으로 총 12억 2,000만 달러를 요구하면서,強制動員에 대한 피해보상으로 생존자 1인당 200달러,사망자 1인당 1,650달러,부상자 1인당 2,000달러를 기준으로 계산한 3억 6,400만 달러(약 30%)를 산정하였다.

② 1962年 3월경 외상회담에서는 大韓民国측의 지불요구액과 日本측의 지불용의액을 비공식적으로 제시하기로 하였는데,그 결과 大韓民国측의 지불요구액인 순변제 7억 달러와 日本측의 지불용의액인 순변제 7,000만 달러 및 차관 2억 달러 사이에 현저한 차이가 있음이 확인되었다.

③ 이러한 상황에서,日本측은 당초부터 請求権에 대한 순변제로 하면 法律관계와 사실관계를 엄격히 따져야 될 뿐 아니라 그 금액도 적어져서 大韓民国이 수락할 수 없게 될 터이니,유상과 무상의 경제협력의 형식을 취하여서 금액을 상당한 정도로 올리고 그 대신 請求権을 포기하도록 하자고 제안하였다.이에 대하여 大韓民国측은 請求権에 대한 순변제로 받아야 하는 입장이나 問題를 대국적 견지에서 解決하기 위하여 請求権 解決의 테두리 안에서 순변제와 무상조 지불의 2개 명목으로 解決할 것을 주장하다가,후에 다시 양보하여 請求権 解決의 테두리 안에서 순변제 및 무상조 지불의 2개 명목으로 하되 그 금액을 각각 구분하여 표시하지 않고 총액만을 표시하는 방법으로 解決할 것을 제의하였다.

④ 이후 김종필 당시 중앙정보부장은 日本에서 이케다 日本 수상과 1次,오히라 日本 외상과 2次에 걸쳐서 회담을 하였는데,오히라 외상과 한 1962.11.12.第2次 회담 시 請求権 問題의 금액,지불세목 및 조건 등に関して 양측 정부에 건의할 타결안에 관한 원칙적인 합의를 하였다.그 후 구체적 조정과정을 거쳐 第7次 한일회담이 진행 중이던 1965.4.3.당시 외무부 장관이던 이동원과 日本의 외무부 대신이었던 시이나 에쓰사부로오 사이에 「한・일 간의 請求権 問題 解決 및 경제협력에 관한 합의」가 이루어졌다.

(2)앞에서 본 것처럼,請求権協定 전문은 「大韓民国과 日本国은,양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민간의 請求権(以下「請求権協定상 請求権」という)에 관한 問題를 解決할 것을 희망하고,양국간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여,다음과 같이 합의하였다.」라고 전제하고,第2条 1.은 「양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산,권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 請求権에 관한 問題가 1951年 9월 8일에 샌프란시스코시에서 서명된 日本国과의 평화条約 第4条(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다는 것을 확인한다.」라고 정하였다.

또한 請求権協定과 같은 날 체결된 請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)은 위 第2条に関して 「동조 1.에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 解決된 것으로 되는 請求権協定상 請求権에 관한 問題에는 한일회담에서 한국측으로부터 제출된 「한국의 대일청구요강」(소위 8個項目)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고,따라서 동 대일청구요강に関して는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다.」라고 정하였는데,8個項目 중 第5項에는 「피징용 韓国人의 미수금,補償金 및 기타 請求権(以下「피징용 請求権」という)의 변제청구」가 포함되어 있다.

이러한 請求権協定 등의 문언에 의하면,大韓民国과 日本 양국은 国家와 国家 사이의 請求権에 대해서 뿐만 아니라 일방 국민의 상대국 및 그 국민에 대한 請求権까지도 협정의 대상으로 삼았음이 명백하고,請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)은 請求権協定상 請求権의 대상에 피징용 請求権도 포함됨을 분명히 하고 있다.

(3)請求権協定 자체의 문언은 第1条에 따라 日本이 大韓民国에 지급하기로 한 경제협력자금이 第2条에 의한 권리問題의 解決에 대한 대가인지に関して 명확하게 규정하고 있지는 아니하다.

그러나 앞에서 본 것처럼,① 大韓民国은 1961.5.10.第5次 한일회담 예비회담 일반請求権소위원회 第13次 회의에서 피징용 請求権 관련하여 「생존자,부상자,사망자,행방불명자 그리고 군인・군속을 포함한 피징용자 전반에 대한 보상」을 요구하며 「다른 국민을 강제적으로 동원함으로써 입힌 피징용자의 정신적・육체적 고통에 대한 보상」 까지도 적극적으로 요청하였을 뿐만 아니라,1961.12.15.第6次 한일회담 예비회담 일반請求権소위원회 第7次 회의에서 強制動員으로 인한 피해補償金을 구체적으로 3억 6,400만 달러로 산정하고 이를 포함하여 8個項目에 대한 총 補償金 12억 2,000만 달러를 요구하였고,② 第5次 한일회담 당시 大韓民国이 위 요구액은 国家로서 청구하는 것이고 피해자 개인에 대한 보상은 국내에서 조치할 것이라고 주장하였으나 日本은 구체적인 징용・징병의 인원수나 증거자료를 요구하여 협상에 난항을 겪었으며,③ 이에 日本은 증명의 곤란함 등을 이유로 유상과 무상의 경제협력의 형식을 취하여 금액을 상당한 정도로 올리고 그 대신 請求権을 포기하도록 하는 방안을 제안하였고,大韓民国은 순변제 및 무상조 등 2개 명목으로 금원을 수령하되 구체적인 금액은 항목별로 구분하지 않고 총액만을 표시하는 방법을 다시 제안함에 따라,④ 이후 구체적인 조정 과정을 거쳐 1965.6.22.第1条에서는 경제협력자금의 지원に関して 정하고 아울러 第2条에서는 권리관계의 解決に関して 정하는 請求権協定이 체결되었다.

이러한 請求権協定의 체결에 이르기까지의 경위 등에 비추어 보면,請求権協定상 請求権의 대상에 포함된 피징용 請求権은 強制動員 피해자의 손해배상請求権까지도 포함한 것으로서,請求権協定 第1条에서 정한 경제협력자금은 실질적으로 이러한 손해배상請求権까지 포함한 第2条에서 정한 권리관계의 解決에 대한 대가ないし보상으로서의 성질을 그 안에 포함하고 있다고 보이고,양국도 請求権協定 체결 당시 그와 같이 인식하였다고 봄이 타당하다.

(4)8個項目 중 第5項은 피징용 請求権과 관련하여 「補償金」이라는 용어만 사용하고 「배상금」이란 용어는 사용하고 있지 않다.그러나 그 「보상」이 「植民支配의 적법성을 전제로 하는 보상」만을 의미한다고 보기는 어렵다.위와 같이 협상과정에서 양측이 보인 태도만 보더라도 양국 정부가 엄밀한 의미에서의 「보상」과 「배상」을 구분하고 있었다고는 보이지 않는다.오히려 양국은 「植民支配의 불법성을 전제로 한 배상」도 당연히 請求権協定의 대상에 포함시키는 것으로 상호 인식하고 있었다고 보인다.

(5)그뿐 아니라 大韓民国은 請求権協定에 의해 지급되는 자금을 사용하기 위한 기본적 사항을 정하기 위하여 請求権자금법 및 請求権신고법 등을 제정・시행하여,日本에 의하여 노무자로 징용되었다가 1945.8.15.이전에 사망한 자의 請求権을 請求権協定에 따라 보상하는 민간請求権에 포함시켜 그 피징용사망자에 대한 신고 및 보상 절차를 마쳤다.이는 強制動員 피해자의 손해배상請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함되어 있음을 전제로 한 것으로 보인다.

그리고 請求権協定 관련 일부 문서가 공개된 후 구성된 官民共同委員会도 2005.8.26.請求権協定의 법적 효력に関して 공식의견을 표명하였는데,日本国 慰安婦 問題 등 日本政府와 군대 등 日本 国家권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해서는 請求権協定으로 解決되었다고 볼 수 없다고 하면서도,強制動員 피해자의 손해배상請求権に関して는 「請求権協定을 통하여 日本으로부터 받은 무상 3억 달러에는 強制動員 피해보상 問題 解決 성격의 자금 등이 포괄적으로 감안되었다」고 보았다.

나아가 大韓民国은 2007.12.10.請求権자금법 등에 의하여 이루어진 強制動員 피해자에 대한 보상이 불충분하였다는 반성적인 고려에서 2007年 희생자지원법을 제정・시행하여,1938.4.1.부터 1945.8.15.까지 사이에 일제에 의하여 노무자 등으로 국외로 強制動員된 희생자・부상자・생환자 등에 대하여 위로금을 지급하고,強制動員되어 노무를 제공하였으나 日本기업 등으로부터 지급받지 못한 미수금을 大韓民国 통화로 환산하여 지급하였다.

이와 같이 大韓民国은 請求権協定에 強制動員 피해자의 손해배상請求権이 포함되어 있음을 전제로 하여,請求権協定 체결 이래 장기간 그에 따른 보상 등의 후속 조치를 취하였음을 알 수 있다.

(6)이상의 내용 즉,請求権協定 및 그에 관한 양해문서 등의 문언,請求権協定의 체결 경위나 체결 당시 추단되는 당사자의 의사,請求権協定의 체결에 따른 후속 조치 등의 여러 사정들을 종합하여 보면,強制動員 피해자의 손해배상請求権은 請求権協定의 적용대상에 포함된다고 봄이 타당하다.

그럼에도 이와 달리,原告ら의 피고에 대한 손해배상請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함되었다고 보기 어렵다고 본 差戻 후 원심의 이 부분 판단에는,条約의 해석에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.

다.그러나 위와 같은 잘못에도 불구하고,「原告ら의 개인請求権 자체는 請求権協定만으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고,다만 請求権協定으로 그 請求権에 관한 大韓民国의 外交的保護権이 포기됨으로써 日本의 국내 조치로 해당 請求権이 日本 내에서 소멸하여도 大韓民国이 이를 외교적으로 보호할 수단을 상실하게 될 뿐이다」라는 差戻 후 원심의 가정적 판단은 아래와 같은 이유에서 이를 수긍할 수 있다.

(1)請求権協定에는 개인請求権 소멸に関して 한일 양국 정부의 의사합치가 있었다고 볼 만큼 충분하고 명확한 근거가 없다.

과거 주권国家가 外国과 교섭을 하여 자국국민의 재산이나 이익에 관한 사항을 일괄적으로 解決하는 이른바 일괄처리협정(lump sum agreements)이 국제분쟁의 解決・예방을 위한 방식의 하나로 채택되어 왔던 것으로 보이기는 한다.그런데 이러한 협정을 통해 国家가 「外交的保護権(diplomatic protection)」,즉 「자국민이 外国에서 위법・부당한 취급을 받은 경우 그의 국적국이 외교절차 등을 통하여 外国政府를 상대로 자국민에 대한 적당한 보호 또는 구제를 요구할 수 있는 国際法상의 권리」를 포기하는 것에서 더 나아가,개인의 請求権까지도 완전히 소멸시킬 수 있다고 보려면,적어도 해당 条約에 이에 관한 명확한 근거가 필요하다고 보아야 한다.国家와 개인이 별개의 법적 주체라는 근대법의 원리는 国際法상으로도 받아들여지고 있는데,권리의 「포기」를 인정하려면 그 권리자의 의사를 엄격히 해석하여야 한다는 法律행위 해석의 일반원칙에 의 할 때,개인의 권리를 国家가 나서서 대신 포기하려는 경우에는 이를 더욱 엄격하게 보아야 하기 때문이다.

그런데 請求権協定은 그 문언상 개인請求権 자체의 포기나 소멸に関して는 아무런 규정도 두고 있지 않다.이 점에서 連合国과 日本 사이에 1951.9.8.체결된 サンフランシスコ講和条約 第14条(b)에서 「連合国은 모든 보상청구,連合国과 그 국민의 賠償請求 및 군의 점령비용에 관한 청구를 모두 포기한다.」라고 정하여 명시적으로 請求権의 포기(waive)라는 표현을 사용한 것과 구별된다.물론 請求権에 관한 問題가 「완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다」는 표현이 사용되기는 하였으나,위와 같은 엄격해석의 필요성에 비추어 이를 개인請求権의 「포기」나 「소멸」과 같은 의미로 보기는 어렵다.

앞서 든 증거들에 의하면,請求権 협정 체결을 위한 협상 과정에서 日本은 請求権協定에 따라 제공될 자금과 請求権 간의 法律적 대가관계를 일관되게 부인하였고,請求権協定을 통해 개인請求権이 소멸되는 것이 아니라 国家의 外交的保護権만이 소멸된다는 입장을 견지하였다.이에 大韓民国과 日本 양국은 請求権協定 체결 당시 향후 제공될 자금의 성격에 대하여 합의에 이르지 못한 채 請求権協定을 체결한 것으로 보인다.따라서 請求権協定에서 사용된 「解決된 것이 된다」거나 주체 등을 분명히 하지 아니한 채 「어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다」는 등의 문언은 의도적으로 사용된 것으로 보아야 하고,이를 개인請求権의 포기나 소멸,권리행사제한이 포함된 것으로 쉽게 판단하여서는 아니 된다.

이러한 사정 등에 비추어 보면,請求権協定에서 양국 정부의 의사는 개인請求権은 포기되지 아니함을 전제로 정부 간에만 請求権 問題가 解決된 것으로 하자는 것,즉 外交的保護権에 한정하여 포기하자는 것이었다고 봄이 타당하다.

(2)앞서 본 것처럼,日本은 請求権協定 직후 日本国 내에서 大韓民国 국민의 日本国 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 재산권조치법을 제정・시행하였다.이러한 조치는 請求権協定만으로는 大韓民国 국민 개인의 請求権이 소멸하지 않음을 전제로 할 때 비로소 이해될 수 있다.즉 앞서 본 바와 같이 請求権協定 당시 日本은 請求権協定을 통해 개인請求権이 소멸하는 것이 아니라 国家의 外交的保護権만 포기된다고 보는 입장이었음이 분명하고,협정의 상대방인 大韓民国도 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 보인다.따라서 양국의 진정한 의사 역시도 外交的保護権만 포기된다는 점에서 일치하고 있었다고 보는 것이 합리적이다.

大韓民国이 1965.7.5.발간한 「大韓民国과 日本国 간의 条約 및 협정 해설」에는 請求権協定 第2条に関して 「재산 및 請求権 問題의 解決에 관한 조항으로 소멸되는 우리의 재산 및 請求権의 내용을 보면,우리 측이 최초에 제시한 바 있는 8個項目의 대일청구 요강에서 요구한 것은 모두 소멸케 되는바,따라서 피징용자의 미수금 및 補償金,韓国人의 대日本政府 및 日本国민에 대한 각종 청구 등이 모두 완전히 그리고 최종적으로 소멸케 되는 것이다.」라고 되어 있다.이에 따르면,당시 大韓民国의 입장이 개인請求権까지도 소멸되는 것이었다고 볼 여지도 없는 것은 아니다.그러나 위와 같이 당시 日本의 입장이 「外交的保護権 한정 포기」임이 명백하였던 상황에서 大韓民国의 내심의 의사가 위와 같았다고 하여 請求権協定에서 개인請求権까지 포기되는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 볼 수는 없다.더욱이 이후 大韓民国에서 請求権자금법 등 보상입법을 통하여 強制動員 피해자에 대하여 이루어진 보상 내역이 실제 피해에 대비하여 극히 미미하였던 점에 비추어 보더라도,大韓民国의 의사가 請求権協定을 통해 개인請求権까지도 완전히 포기시키겠다는 것이었다고 단정하기도 어렵다.

(3)일괄처리협정의 효력 및 해석과 관련하여 국제사법재판소(ICJ)가 2012.2.3.선고한 독일 대 이탈리아 주권면제 사건(Jurisdictional Immunities of the State,Germany v.Italy : Greece intervening)이 国際法적인 관점에서 논의되고 있다.그러 나 다른 많은 쟁점은 차치하더라도,1961.6.2.이탈리아와 서독 사이에 체결된 「특정 재산 관련,경제적・재정적 問題의 解決에 관한 협정(Treaty on the Settlement of certain property-related,economic and financial questions)」 및 「나치의 박해를 받은 이탈리아 국민들에 대한 보상에 관한 협정(Agreement on Compensation for Italian Nationals Subjected to National-Socialist Measures of Persecution)」이 체결된 경위,그 내용이나 문언이 請求権協定의 그것과 같지 아니하므로 請求権協定을 이탈리아와 서독 사이의 위 条約과 단순 비교하는 것은 타당하지 아니하다.

라.결국 原告ら의 피고에 대한 손해배상請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함되지 않는다고 한 다수의견의 입장에는 동의할 수 없지만,請求権協定에도 불구하고 原告ら이 피고를 상대로 強制動員 피해에 대한 손해배상請求権을 행사할 수 있다고 본 差戻 후 원심의 결론은 타당하다.거기에 이 부분 上告理由 주장과 같이 請求権協定의 효력,大韓民国 국민의 日本 국민에 대한 개인請求権의 행사가능성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

10.대법관 권순일,대법관 조재연의 반대의견[編集]

가.대법관 김소영,대법관 이동원,대법관 노정희의 별개의견(以下「별개의견2」라고 한다)이 上告理由 第3점に関して,請求権協定의 해석상 原告ら의 손해배상請求権이 請求権協定의 적용대상에 포함된다는 입장을 취한 데 대해서는 견해를 같이 한다.

그러나 별개의견2가 請求権協定으로 大韓民国의 外交的保護権만이 포기된 것에 불과하다고 보아 原告ら이 大韓民国에서 피고를 상대로 소로써 권리를 행사할 수 있다고 판단한 것은 동의하기 어렵다.그 이유는 다음과 같다.

나.請求権協定 第2条 1.은 「… 양 체약국 및 그 국민간의 請求権에 관한 問題가 … 완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다는 것을 확인한다.」라고 규정하고 있다.여기서 「완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다」라는 문언의 의미가 무엇인지,즉 請求権協定으로 양 체약국이 그 국민의 개인請求権에 관한 外交的保護権만을 포기한다는 의미인지 또는 그 請求権 자체가 소멸한다는 의미인지,아니면 양 체약국 국민이 더 이상 소로써 請求権을 행사할 수 없다는 의미인지는 기본적으로 請求権協定의 해석에 관한 問題이다.

(1)헌법에 의하여 체결・공포된 条約과 일반적으로 승인된 国際法규는 국내법과 같은 효력을 가진다(헌법 第6条 第1項).그리고 구체적 사건에서 당해 法律 또는 法律조항의 의미・내용과 적용 범위를 정하는 권한,곧 법령의 해석・적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서,이는 最高裁判所을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다(最高裁判所 2009.2.12.선고 2004두10289 判決 참조).

請求権協定은 1965.8.14.大韓民国 국회에서 비준 동의되어 1965.12.18.条約 第172호로 공포되었으므로 국내법과 같은 효력을 가진다.그러므로 請求権協定의 의미・내용과 적용 범위는 법령을 최종적으로 해석할 권한을 가진 최고법원인 最高裁判所에 의하여 최종적으로 정하여질 수밖에 없다.

(2)条約の解釈は,1969年締結された「条約法に関するウィーン条約(Vienna Convention on the Law of Treaties,以下「ウィーン条約」という)」を基準とする。ウィーン条約은 大韓民国에 대하여는 1980.1.27.,日本에 대하여는 1981.8.1.각각 발효된 것이기는 하나,그 발효 이전에 이미 형성되어 있던 국제관습법을 규정한 것이므로 請求権協定을 해석할 때 ウィーン条約을 적용하더라도 시제법상 問題는 없다.

ウィーン条約 第31条(解釈の一般規則)によれば,条約は,前文及び付属書を含む条約文の文脈及び条約の対象及び目的に照らしてその条約の文言に与えられる通常の意味に従い,誠実に解釈しなければならない。ここで,条約の解釈上の文脈というときは,条約文のほかに,条約の締結と関連して当事国間になされたその条約に関する合意等を含む。そして,ウィーン条約 第32条(해석의 보충적 수단)에 의하면,第31条의 적용으로부터 도출되는 의미를 확인하기 위해 또는 第31条에 따라 해석하면 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우,명확하게 불합리하거나 또는 부당한 결과를 초래하는 경우에는 그 의미를 결정하기 위해 条約의 준비작업 또는 条約 체결시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다.

(3)請求権協定 전문은 「양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민간의 請求権에 관한 問題를 解決할 것을 희망하고」라고 전제하고,第2条 1.은 「양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산,권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 請求権에 관한 問題가 … 평화条約 第4条(a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다는 것을 확인한다.」라고 규정하고 있으며,第2条 3.은 「… 일방체약국 및 그 국민의 타방체약국 및 그 국민에 대한 모든 請求権으로서 … 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.」라고 규정하였다.또한 請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)은 請求権協定 第2条に関して 「동조 1.에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 解決된 것으로 되는 양국 및 그 국민의 재산,권리 및 이익과 양국 및 그 국민간의 請求権에 관한 問題에는 한일회담에서 한국측으로부터 제출된 「한국의 대일청구요강」(소위 8個項目)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고,따라서 동 대일청구요강に関して는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다.」라고 정하였고,대일청구요강 8個項目 중에는 「피징용 韓国人의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구」가 포함되어 있다.

위와 같은 請求権協定 第2条,請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)등의 문언,문맥 및 請求権協定의 대상과 목적 등에 비추어 請求権協定 第2条를 그 문언에 부여되는 통상적 의미에 따라 해석하면,第2条 1.에서 「완전히 그리고 최종적으로 解決된 것」은 대한 민국 및 大韓民国 국민의 日本 및 日本 국민에 대한 모든 請求権과 日本 및 日本 국민의 大韓民国 및 大韓民国 국민에 대한 모든 請求権에 관한 問題임이 분명하고,第2条 3.에서 모든 請求権に関して 「어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다」라고 규정하고 있는 이상,「완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다」라는 문언의 의미는 양 체약국은 물론 그 국민도 더 이상 請求権을 행사할 수 없게 되었다는 뜻으로 보아야 한다.

(4)国際法상 国家의 外交的保護権(diplomatic protection)이란,外国에서 자국민이 위법・부당한 취급을 받았으나 현지 기관을 통한 적절한 권리구제가 이루어지지 않을 경우에 최종적으로 그의 국적국이 외교절차나 국제적 사법절차를 통하여 外国政府를 상대로 자국민에 대한 적당한 보호 또는 구제를 요구할 수 있는 권리이다.外交的保護権의 행사 주체는 피해자 개인이 아니라 그의 국적국이며,外交的保護権은 国家 사이의 권리의무에 관한 問題일 뿐 국민 개인의 請求権 유무에 직접 영향을 미치지 아니한다.

그런데 앞서 살펴본 것처럼,請求権協定 第2条는 大韓民国 국민과 日本 국민의 상대방 国家 및 그 국민에 대한 請求権까지 대상으로 하고 있음이 분명하므로 請求権協定을 국민 개인의 請求権과는 관계없이 양 체약국이 서로에 대한 外交的保護権만을 포기하는 내용의 条約이라고 해석하기 어렵다.또한 請求権協定 第2条 1.에서 규정한 「완전히 그리고 최종적으로 解決된 것」이라는 문언은 請求権에 관한 問題가 체약국 사이에서는 물론 그 국민들 사이에서도 완전하고도 최종적으로 解決되었다는 뜻으로 해석하는 것이 그 문언의 통상적 의미에 부합하고,단지 체약국 사이에서 서로 外交的保護権을 행사하지 않기로 한다는 의미로 읽히지 않는다.

(5)日本은 請求権協定 체결 이후 請求権協定으로 양 체약국 국민의 개인請求権이 소멸하는 것이 아니라 양 체약국이 外交的保護権만을 포기한 것이라는 입장을 취해 왔다.이는 日本政府가 자국 국민에 대한 보상의무를 회피하기 위하여 「재한請求権에 대하여 外交的保護権을 포기하였다」는 입장을 취한 데에서 비롯된 것이다.그러나 아래에서 보는 바와 같이 大韓民国은 처음부터 대일청구요강 8個項目을 제시하면서 강제징용 피해자에 대한 보상을 요구하였고,請求権자금의 분배는 전적으로 국내법상의 問題라는 입장을 취하였으며,이러한 입장은 請求権協定 체결 당시까지 유지되었다.

앞서 본 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.즉,① 大韓民国측은 1952.2.15.第1次 한일회담에서부터 8個項目을 日本측에 제시하였고,1961.5.10.第5次 한일회담 예비회담 일반請求権소위원회 第13次 회의에서 8個項目 중 第5項과 관련하여 「강제징용으로 피해를 입은 개인에 대한 보상」을 日本측에 요구하였으며,개인의 피해에 대한 보상을 요구하는 것인지에 대한 日本측의 질의에 대하여 「나라로서 청구하는 것이며 피해자 개인에 대한 보상은 국내에서 조치할 성질의 것」이라는 입장을 밝혔다.② 1961.12.15.第6次 한일회담 예비회담 일반請求権소위원회 第7次 회의에서 大韓民国측은 日本측에 8個項目에 대한 보상으로 총 12억 2,000만 달러를 요구하면서 그 중 強制動員에 대한 피해補償金을 3억 6,400만 달러로 산정하여 제시하였다.③ 請求権協定 체결 직후인 1965.7.5.大韓民国 정부가 발간한 「大韓民国과 日本国 간의 条約 및 협정 해설」에는 「재산 및 請求権 問題의 解決에 관한 조항으로 소멸되는 우리의 재산 및 請求権의 내용을 보면,우리 측이 최초에 제시한 바 있는 8個項目의 대일청구요강에서 요구한 것은 모두 소멸케 되는바,따라서 … 피징용자의 미수금 및 補償金,… 韓国人의 대日本政府 및 日本国민에 대한 각종 청구 등이 모두 완전히 그리고 최종적으로 소멸케 되는 것이다.」라고 기재되어 있다.④ 1965年 8월 장기영 경제기획원장관은 請求権協定 第1条의 무상 3억 달러는 실질적으로 피해국민에 대한 배상적인 성격을 가진 것이라는 취지의 발언을 하였다.⑤ 請求権協定 체결 후 大韓民国은 請求権자금법,請求権신고법,請求権보상법,2007年 및 2010年 희생자지원법 등을 제정하여 강제징용 피해자에 대한 補償金을 지급하였다.2010年 희생자지원법에 따라 설치된 「대일항쟁기 強制動員 피해조사 및 국외強制動員희생자 등 지원위원회」 의 결정(전신인 「태평양전쟁 전후 국외 強制動員희생자 지원위원회」의 결정을 포함한다)을 통하여 2016年 9월경까지 지급된 위로금 등의 내역을 살펴보면,사망・행방불명 위로금 3,601억 원,부상장해 위로금 1,022억 원,미수금지원금 522억 원,의료지원금 1인당 연 80만 원 등 5,500억 원 가량이 된다.

이러한 사실을 종합하여 보면,請求権協定 당시 大韓民国은 請求権協定으로 강제징용 피해자의 개인請求権도 소멸되거나 적어도 그 행사가 제한된다는 입장을 취하였음을 알 수 있다.그러므로 請求権協定 당시 양국의 진정한 의사가 外交的保護権만을 포기한다는 데에 일치하고 있었던 것도 아니다.

(6)한편 国際法상 전후 배상問題 등과 관련하여 주권国家가 外国과 교섭을 하여 자국국민의 재산이나 이익에 관한 사항을 国家간 条約을 통하여 일괄적으로 解決하는 이른바 「일괄처리협정(lump sum agreements)」은 국제분쟁의 解決・예방을 위한 방식의 하나로서,請求権協定 체결 당시 국제관습법상 일반적으로 인정되던 条約 형식이다.

일괄처리협정은 国家가 개인의 請求権 등을 포함한 보상 問題를 일괄 타결하는 방식이므로,그 당연한 전제로 일괄처리협정에 의하여 国家가 상대국으로부터 보상이나 배상을 받았다면 그에 따라 자국민 개인의 請求権은 소멸되는 것으로 처리되고,이때 그 자금이 실제로 피해국민에 대한 보상 용도로 사용되지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다[국제사법재판소(ICJ)가 2012.2.3.선고한 독일 대 이탈리아 주권면제 사건(Jurisdictional Immunities of the State,Germany v.Italy : Greece intervening),이른바 「페리니(Ferrini)사건」 判決 참조].

請求権協定に関して도 大韓民国은 日本으로부터 強制動員 피해자의 손해배상請求権을 포함한 대일청구요강 8個項目に関して 일괄보상을 받고,請求権자금을 피해자 개인에게 보상의 방법으로 직접 분배하거나 또는 국민경제의 발전을 위한 기반시설 재건 등에 사용함으로써 이른바 「간접적으로」 보상하는 방식을 채택하였다.이러한 사정에 비추어 볼 때,請求権協定은 大韓民国 및 그 국민의 請求権 등에 대한 보상을 일괄적으로 解決하기 위한 条約으로서 請求権協定 당시 국제적으로 통용되던 일괄처리협정에 해당한다고 볼 수 있다.이 점에서도 請求権協定이 국민 개인의 請求権과는 관계없이 단지 양 체약국이 国家의 外交的保護権만을 포기하기로 하는 합의를 담은 条約이라고 해석하기는 어렵다.

다.請求権協定 第2条에서 규정하고 있는 「완전하고도 최종적인 解決」이나 「어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.」라는 문언의 의미는 개인請求権의 완전한 소멸까지는 아니더라도 「大韓民国 국민이 日本이나 日本 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것은 제한된다」는 뜻으로 해석하는 것이 타당하다.

(1)請求権協定은 그 문언상 개인請求権 자체의 포기나 소멸に関して는 직접 정하고 있지 않다.이 점에서 サンフランシスコ講和条約 第14条(b)에서 「連合国은 모든 보상청구,連合国과 그 국민의 賠償請求 및 군의 점령비용에 관한 청구를 모두 포기한다.」고 정하여 명시적으로 請求権의 포기(waive)라는 표현을 사용한 것과 구별된다.그러므로 請求権協定에 따라 개인請求権이 실체법적으로 완전히 소멸되거나 포기되었다고 보기 어렵다는 데에는 별개의견2와 견해를 같이 한다.

(2)請求権協定 第2条 1.은 請求権에 관한 問題가 「완전히 그리고 최종적으로 解決된 것이 된다는 것을 확인한다.」라고 규정하고 있고,「완전하고도 최종적인 解決」에 이르는 방식은 第2条 3.에서 규정하고 있는 「어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.」라는 문언에 의하여 실현된다.즉 「어떠한 주장도 할 수 없는 것」이라는 방법을 통하여 請求権 問題의 「완전하고도 최종적인 解決」을 기하고 있다.그런데 「어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.」라는 문언의 의미는 앞서 살펴본 것처럼 請求権에 관한 大韓民国의 外交的保護権만을 포기한다는 뜻으로 해석할 수 없고,그렇다고 請求権 자체가 실체법적으로 소멸되었다는 의미라고 단정하기도 어렵다.그렇다면 「어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.」라는 문언의 의미는 결국 「大韓民国 국민이 日本이나 日本 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것이 제한된다」는 뜻으로 해석할 수밖에 없다.

(3)앞서 본 것처럼 大韓民国은 請求権協定 체결 후 請求権보상법,2007年 및 2010年 희생자지원법 등을 제정하여 강제징용 피해자들에게 補償金을 지급하였다.이는 請求権協定에 따라 大韓民国 국민이 소송으로 請求権을 행사하는 것이 제한된 결과 대한 민국이 이를 보상할 목적으로 입법조치를 한 것이다.「外交的保護権 한정 포기설」에 따르면 大韓民国이 위와 같은 보상 조치를 취할 이유를 찾기 어렵다.

라.(1)별개의견2가 大韓民国에서 請求権자금법 등 보상입법을 통하여 強制動員 피해자에 대하여 이루어진 보상 내역이 실제 피해에 대비하여 매우 미흡하였다는 점을 들어 請求権協定의 효력을 해석하는 근거로 삼는 것도 받아들이기 어렵다.앞서 본 것처럼 「일괄처리협정(lump sum agreements)」에 따라 国家가 보상이나 배상을 받았다면 그 국민은 상대국 또는 그 국민에 대하여 개인請求権을 행사할 수 없는 것이고,이는 지급받은 자금이 실제로는 피해국민에 대한 보상 용도로 사용되지 않았더라도 달리 볼 수 없기 때문이다.

(2)일제강점기에 日本이 불법적인 植民支配와 침략전쟁 수행을 위해 강제징용 피해자들에게 가한 고통에 비추어 볼 때,大韓民国이 피해자들에게 한 보상이 매우 미흡한 것은 사실이다.大韓民国은 2006.3.9.請求権보상법에 근거한 強制動員 피해자 보상이 불충분함을 인정하고 추가보상 방침을 밝힌 후 2007年 희생자지원법을 제정하였고,이후 2010年 희생자지원법을 추가 제정하였다.그러나 이러한 추가적인 보상조치에 의 하더라도 국내強制動員 피해자는 당초부터 위로금 지급대상에 포함되지 않았고,국외強制動員 생환자에 대하여는 2007年 희생자지원법 제정 당시 국회에서 1인당 500만 원의 위로금을 지급하는 내용의 법안이 의결되었으나,추가적인 재정부담 등을 이유로 대통령이 거부권을 행사하여 결국 그들에 대한 위로금 지급은 이루어지지 않았다.

(3)日本政府가 請求権協定의 협상과정에서 植民支配의 불법성을 인정하지 않고 있던 상황에서 大韓民国 정부가 請求権協定을 체결한 것이 과연 옳았는지 등을 포함하여 請求権協定의 역사적 평가に関して 아직도 논란이 있는 것은 사실이다.그러나 請求権協定이 헌법이나 国際法에 위반하여 무효라고 볼 것이 아니라면 그 내용이 좋든 싫든 그 문언과 내용에 따라 지켜야 하는 것이다.請求権協定으로 개인請求権을 더 이상 행사할 수 없게 됨으로써 피해를 입은 국민에게 지금이라도 国家는 정당한 보상을 하여야 한다.大韓民国이 이러한 피해국민에 대하여 지는 책임은 법적 책임이지 이를 단순히 인도적・시혜적 조치로 볼 수는 없다.大韓民国은 피해국민의 소송 제기 여부와 관계없이 정당한 보상이 이루어지도록 할 책무가 있으며 이러한 피해국민에 대하여 大韓民国이 소송에서 그 소멸시효 완성 여부를 다툴 것도 아니라고 본다.

마.결국,大韓民国 국민이 日本 또는 日本 국민에 대하여 가지는 개인請求権은 請求権協定에 의하여 바로 소멸되거나 포기되었다고 할 수는 없지만 소송으로 이를 행사하는 것은 제한되게 되었으므로,原告ら이 日本 국민인 피고를 상대로 국내에서 強制動員으로 인한 손해배상請求権을 소로써 행사하는 것 역시 제한된다고 보는 것이 옳다.

이와 다른 취지로 판시한 원심의 판단에는 請求権協定의 적용 범위 및 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고,원심이 근거로 삼은 差戻判決의 請求権協定에 관한 견해 역시 이에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

11.대법관 김재형,대법관 김선수의 다수의견에 대한 보충의견[編集]

가.原告ら이 주장하는 피고에 대한 손해배상請求権,즉 「強制動員 慰謝料請求権」이 請求権協定의 대상에 포함되지 않는다고 하는 다수의견의 입장은 条約의 해석에 관한 일반원칙에 따른 것으로서 타당하다.그 구체적인 이유는 다음과 같다.

나.条約 해석의 출발점은 条約의 문언이다.당사자들이 条約을 통해 달성하고자 하는 의도가 문언으로 나타나기 때문이다.따라서 条約의 문언이 가지는 통상적인 의미를 밝히는 것이 条約의 해석에서 가장 중요한 일이다.그러나 당사자들이 공통적으로 의도한 것으로 확정된 내용이 条約 문언의 의미와 다른 경우에는 그 의도에 따라 条約을 해석하여야 한다.

이때 문언의 사전(辭典)적인 의미가 명확하지 않은 경우에는 문맥,条約의 목적,条約 체결과정을 비롯한 체결 당시의 여러 사정뿐만 아니라 条約 체결 이후의 사정도 종합적으로 고려하여 条約의 의미를 합리적으로 해석하여야 한다.다만 条約 체결과정에서 이루어진 교섭과정이나 체결 당시의 사정은 条約의 특성상 条約을 해석하는 데 보충적으로 고려해야 한다.

한편 条約이 国家가 아닌 개인의 권리를 일방적으로 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 하고,그 의미가 불분명한 경우에는 개인의 권리를 포기하지 않는 것으로 보아야 한다.개인의 권리를 포기하도록 条約을 체결하고자 한다면 이를 명확하게 인식하고 条約의 문언에 포함시킴으로써 개개인들이 그러한 사정을 알 수 있어야 하기 때문이다.

1969年에 체결된 ウィーン条約은 大韓民国에 대해서는 1980.1.27.,日本에 대해서는 1981.8.1.발효되었기 때문에,이 협약은 1965年에 체결된 請求権協定 해석의 기준으로 곧바로 적용할 수는 없다.다만 条約 해석에 관한 ウィーン条約의 주요 내용은 기존의 국제관습법을 반영한 것이라고 볼 수 있으므로,請求権協定을 해석하는 데도 참고할 수 있다.条約의 해석기준에 관한 다수의견은 ウィーン条約의 주요 내용을 반영한 것으로서,条約 해석에 관한 일반원칙과 다르지 않다.다만 ウィーン条約이 請求権協定에 직접 적용되는 것은 아니므로,請求権協定을 해석할 때 ウィーン条約을 문구 그대로 따라야 하는 것은 아니다.

다.이 사건의 주된 쟁점은 請求権協定 전문과 第2条에 나오는 「請求権」의 의미를 어떻게 해석할 것인지이다.구체적으로는 위 「請求権」에 「日本政府의 朝鮮半島에 대한 불법적인 植民支配・침략전쟁의 수행과 직결된 日本 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 強制動員 피해자의 日本 기업에 대한 정신적 손해배상請求権」,즉 「強制動員 慰謝料請求権」이 포함되는지 여부가 問題된다.

請求権協定에서는 「請求権」이 무엇을 뜻하는지 따로 정하고 있지 않다.請求権은 매우 다양한 의미로 사용될 수 있는 용어이다.이 용어에 불법행위에 기한 손해배상請求権,특히 이 사건에서 問題되는 強制動員 慰謝料請求権까지 일반적으로 포함된다고 단정할 수 없다.

그러므로 請求権協定의 문맥이나 목적 등을 함께 살펴보아야 한다.우선 請求権協定 第2条에서 サンフランシスコ講和条約 第4条(a)를 명시적으로 언급하고 있으므로,サンフランシスコ講和条約 第4条가 請求権協定의 기초가 되었다는 것에는 별다른 의문이 없다.즉 請求権協定은 기본적으로 サンフランシスコ講和条約 第4条(a)에서 말하는 「日本의 통치로부터 이탈된 지역(大韓民国도 이에 해당)의 시정 당국・국민과 日本・日本 국민 간의 재산상 채권・채무관계」를 解決하기 위한 것이다.그런데 이러한 「채권・채무관계」는 日本 植民支配의 불법성을 전제로 하는 것이 아니고,그러한 불법행위와 관련된 손해배상請求権이 포함된 것도 아니다.특히 サンフランシスコ講和条約 第4条(a)에서는 「재산상 채권・채무관계」 に関して 정하고 있기 때문에,정신적 손해배상請求権이 포함될 여지는 없다고 보아야 한다.

サンフランシスコ講和条約을 기초로 열린 第1次 한일회담에서 한국 측이 제시한 8個項目은 다음과 같다.「① 1909年부터 1945年까지 사이에 日本이 조선은행을 통하여 大韓民国으로부터 반출하여 간 지금(地金)및 지은(地銀)의 반환청구,② 1945.8.9.현재 및 그 이후 日本의 대(對)朝鮮総督府 채무의 변제청구,③ 1945.8.9.이후 大韓民国으로부터 이체 또는 송금된 금원의 반환청구,④ 1945.8.9.현재 大韓民国에 본점,본사 또는 주사무소가 있는 법인의 재일(在日)재산의 반환청구,⑤ 大韓民国 법인 또는 大韓民国 자연인의 日本은행권,피징용 韓国人의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구,⑥ 韓国人의 日本国 또는 日本인에 대한 청구로서 위 ①ないし⑤에 포함되지 않은 것은 한일회담 성립 후 개별적으로 행사할 수 있음을 인정할 것,⑦ 전기(前記)여러 재산 또는 請求権에서 발생한 여러 과실(果實)의 반환청구,⑧ 전기(前記)반환 및 결제는 협정성립 후 즉시 개시하여 늦어도 6개월 이내에 완료할 것」이다.

위 8個項目에 명시적으로 열거된 것은 모두 재산에 관한 것이다.따라서 위 第5項에서 열거된 것도 가령 징용에 따른 노동의 대가로 지급되는 임금 등 재산상 請求権에 한정된 것이고 불법적인 강제징용에 따른 慰謝料請求権까지 포함된 것으로 볼 수는 없다.더욱이 여기에서 말하는 「징용」이 国民徴用令에 따른 징용만을 의미하는지 아니면 原告ら과 같이 모집방식 또는 관 알선방식으로 이루어진 強制動員까지 포함되는지 명확한 것도 아니다.또한 第5項은 「補償金」이라는 용어를 사용하고 있는데,이는 징용이 적법하다는 전제에서 사용한 용어로서 불법성을 전제로 한 慰謝料가 포함될 수 없음은 명백하다.당시 大韓民国과 日本의 법제는 「보상」은 적법한 행위로 인한 손실을 전보하는 것이고 「배상」은 불법행위로 인한 손해를 전보하는 것으로 명확하게 구별하여 사용하고 있었다.請求権協定 직전에 大韓民国 정부가 발간한 「日韓会談白書」에서도 「賠償請求는 請求権 問題에 포함되지 않는다.」고 설명하였다.「기타」라는 용어도 앞에 열거한 것과 유사한 부수적인 것이라고 보아야 하므로,強制動員 慰謝料請求権을 포함한다고 보는 것은 지나친 해석이다.

請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)에서는 請求権協定에서 완전히 그리고 최종적으로 「解決되는 것으로 되는」 請求権에 8個項目의 범위에 속하는 모든 청구가 포함된다고 정하고 있지만,위와 같이 위 第5項의 「피징용 韓国人의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구」가 日本 植民支配의 불법성을 전제로 한 것으로 볼 수 없으므로,強制動員 慰謝料請求権이 여기에 포함된다고 볼 수 없다.

결국 請求権協定,請求権協定에 대한 合意議事録(Ⅰ)의 문맥,請求権協定의 목적 등에 비추어 請求権協定의 문언에 나타난 통상적인 의미에 따라 해석할 경우 請求権協定에서 말하는 「請求権」에 強制動員 慰謝料請求権까지 포함된다고 보기는 어렵다.

라.위와 같은 해석 방법만으로는 請求権協定의 의미가 분명하지 않아 교섭 기록과 체결 시의 여러 사정 등을 고려하여 그 의미를 밝혀야 한다고 하더라도,위와 같은 결론이 달라지지 않는다.

우선 請求権協定 체결 당시 양국의 의사가 어떠하였는지를 살펴 볼 필요가 있다.일반적인 계약의 해석과 마찬가지로 条約의 해석에서도,밖으로 드러난 표시에도 불구하고 양국의 내심의 의사가 일치하고 있었다면 그 진의에 따라 条約의 내용을 해석하는 것이 타당하다.만일 請求権協定 당시 양국 모두 強制動員 慰謝料請求権과 같은 日本 植民支配의 불법성을 전제로 하는 請求権도 請求権協定에 포함시키기로 하는 의사가 일치하고 있었다고 볼 수 있다면,請求権協定에서 말하는 「請求権」에 強制動員 慰謝料請求権도 포함된다고 볼 수 있다.

그러나 日本政府가 請求権協定 당시는 물론 현재까지도,強制動員 과정에서 반인도적인 불법행위가 자행되었다는 점은 물론 植民支配의 불법성에 대해서도 인정하지 않고 있음은 주지의 사실이다.또한 請求権協定 당시 日本 측이 強制動員 慰謝料請求権을 請求権協定의 대상으로 삼았다고 볼 만한 자료도 없다.당시 強制動員 慰謝料請求権의 존재 자체도 인정하지 않고 있던 日本政府가 請求権協定에 이를 포함시키겠다는 내심의 의사를 가지고 있었다고 볼 수 없다.

이는 請求権協定 당시 大韓民国 정부도 마찬가지였다고 보는 것이 합리적이다.다수 의견에서 본 것처럼,請求権協定 체결 직전인 1965.3.20.大韓民国 정부가 발간한 공식 문서인 「日韓会談白書」에서는 サンフランシスコ講和条約 第4条가 한・일간 請求権 問題의 기초가 되었다고 명시하고 있고,나아가 「위 第4条의 대일請求権은 승전국의 배상請求権과 구별된다.大韓民国은 サンフランシスコ講和条約의 조인당사국이 아니어서 第14条 규정에 의한 승전국이 향유하는 손해와 고통에 대한 배상請求権을 인정받지 못하였다.이러한 한・일간 請求権問題에는 賠償請求를 포함시킬 수 없다.」는 설명까지 하고 있다.

한편 위와 같은 請求権協定 체결 당시의 상황 외에 체결 이후의 사정도 보충적으로 条約 해석의 고려요소가 될 수 있는데,이에 따르더라도 請求権協定에서 말하는 「請求権」에 強制動員 慰謝料請求権이 포함된다고 볼 수 없다는 점이 뒷받침된다.請求権協定 이후 大韓民国은 請求権자금법,請求権신고법,請求権보상법을 통해 1977.6.30.까지 피징용사망자 8,552명에게 1인당 30만 원씩 총 25억 6,560만 원을 지급하였다.이는 위 8個項目 중 第5項의 「피징용 韓国人의 미수금,補償金 및 기타 請求権의 변제청구」 가 請求権協定의 대상에 포함됨에 따른 후속조치로 보일 뿐이므로,強制動員 慰謝料請求権에 대한 변제라고 보기는 어렵다.더욱이 그 보상 대상자도 「日本国에 의하여 군인・군속 또는 노무자로 소집 또는 징용되어 1945.8.15.이전에 사망한 자」로 한정되어 있었다.또한 이후 大韓民国은 2007年 희생자지원법 등을 통해 이른바 「強制動員희생자」에게 위로금이나 지원금을 지급하기는 하였으나,해당 法律에서 그 명목이 「인도적 차원」의 것임을 명시하였다.이러한 大韓民国의 조치는,請求権協定에 強制動員 위 자료請求権은 포함되어 있지 않고 大韓民国이 請求権協定 자금으로 強制動員 慰謝料請求権자에 대하여 법적인 지급의무를 부담하지 않음을 전제로 하는 것으로 볼 수밖에 없다.

마.国家간 条約을 통해서 국민 개개인이 상대국이나 상대국의 국민에 대해서 가지는 권리를 소멸시키는 것이 国際法상 허용된다고 하더라도,이를 인정하기 위해서는 해당 条約에서 이를 명확하게 정하고 있어야 한다.더욱이 이 사건과 같이 国家와 그 소속 국민이 관여한 반인도적인 불법행위로 인한 손해배상請求権,그중에서도 정신적 손해에 대한 慰謝料請求権의 소멸과 같은 중대한 효과를 부여하고자 하는 경우에는 条約의 의미를 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.

サンフランシスコ講和条約 第14条가 日本에 의해 발생한 「손해와 고통」에 대한 「배상請求権」 과 그 「포기」를 명확하게 정하고 있는 것과 달리,請求権協定은 「재산상 채권⋅채무관계」만을 언급하고 있을 뿐이고,請求権協定의 대상에 불법행위로 인한 「손해와 고통」에 대한 「배상請求権」이 포함된다거나 그 배상請求権에 대한 「포기」를 명확하게 정하고 있지 않다.

日本政府의 朝鮮半島에 대한 불법적인 植民支配와 침략전쟁의 수행과 직결된 日本 기업의 반인도적인 불법행위로 강제 동원되어 인간으로서의 존엄과 가치를 존중받지 못한 채 온갖 노동을 강요당했던 피해자인 原告ら은 정신적 손해배상을 받지 못하고 여 전히 고통 받고 있다.大韓民国 정부와 日本政府가 強制動員 피해자들의 정신적 고통을 지나치게 가볍게 보고 그 실상을 조사・확인하려는 노력조차 하지 않은 채 請求権 협정을 체결한 것일 수도 있다.請求権協定에서 強制動員 慰謝料請求権に関して 명확하게 정하지 않은 책임은 협정을 체결한 당사자들이 부담해야 하는 것이고 이를 피해자들에게 전가해서는 안 된다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

재판장 最高裁判所장 김명수,주심 대법관 김소영,대법관 조희대,대법관 권순일,대법관 박상옥,대법관 이기택,대법관 김재형,대법관 조재연,대법관 박정화,대법관 민유숙,대법관 김선수,대법관 이동원,대법관 노정희