「らい予防法」違憲国家賠償請求事件判決文/section four

第四節　国会議員の立法行為の国家賠償法上の違法及び故意・過失の有無 (争点二)

第一　原告らの主張

　原告らは、ハンセン病患者の隔離等を規定する旧法及び新法の違憲性を主張し、さらに、①旧法を昭和二八年まで改廃しなかった国会議員の立法不作為、②新法制定に係る国会議員の立法行為、③新法を平成八年まで改廃しなかった国会議員の立法不作為の、国家賠償法上の違法性を主張している。

第二　新法の違憲性

　一　新法の解釈等

　新法は、ハンセン病を予防するとともに、ハンセン病患者の医療を行い、併せてその福祉を図り、もって公共の福祉の増進を図ることを目的として制定された法律であるが (一条)、そのうち、ハンセン病を予防するための措置として、六条で、伝染させるおそれがある患者の療養所への入所について定めている。すなわち、新法六条は、ハンセン病を伝染させるおそれがある患者について、ハンセン病予防上必要があると認められる場合に限り、当該患者を療養所に入所させることとし、入所させるための措置として、第一次的には入所勧奨を、入所勧奨に応じないときには入所命令を、入所命令に従わないとき又は入所勧奨や入所命令の手続を採るいとまがないときには入所の即時強制をそれぞれ行うこととしている。

　このように、新法六条は、ハンセン病予防のために患者を入所させる措置として、勧奨、命令及び即時強制という三つの方法を規定しているところ、同条一項ないし三項の末尾はいずれも「できる。」との文言になっているが、重篤な伝染性疾患であるハンセン病を患者の隔離によって予防しようとする新法の目的・趣旨からすれば、伝染させるおそれがある患者についてハンセン病予防上必要があると認められる場合に、都道府県知事にこれらの措置を採る権限を行使しない裁量が与えられているものとは解されず、これらの措置を採って患者を入所させるべきことが義務付けられているものと解される。このことは、患者の側から見れば、伝染させるおそれがあり、ハンセン病予防上必要があると認められる以上、入所時期の猶予を受ける余地はあっても、入所自体を拒む自由はなく、入所義務を課せられることにほかならない。

　また、新法は、入所患者がみだりに療養所から外出・逃亡することによって、ハンセン病が伝染・拡大することを防止するため、一五条で、入所患者に対する極めて厳格な外出制限を定めている。すなわち、新法一五条は、入所患者は、①親族の危篤、死亡、り災その他特別の事情がある場合であって、療養所長が、らい予防上重大な支障を来たすおそれがないと認めて許可したとき (同条一項一号)、②法令により療養所外に出頭を要する場合であって、療養所長が、らい予防上重大な支障を来たすおそれがないと認めたとき (同条項二号) を除いては、療養所から外出してはならないものとしている。そして、右規定に違反した場合については、新法二八条により拘留又は科料という刑罰による制裁が設けられているのである。

　なお、新法は、入所者の退所について明文の規定を置いていないが、新法一三条が「国は、必要があると認めるときは、入所患者に対して、その社会的更生に資するために必要な知識及び技能を与えるための措置を講ずることができる。」と規定し、退所を前提としていると考えられることや、新法の立法経過等に照らせば、新法が退所を認めない建前をとっていないことは明らかである。ただ、他方、入所患者が療養所長の許可を受けずに退所することは、新法一五条により許されないから、その意味で、入所者には、療養所長が退所を許可しない限り療養所にとどまるべき義務 (在所義務) があると解される。

　二　ところで、憲法二二条一項は、何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転の自由を有すると規定している。この居住・移転の自由は、経済的自由の一環をなすものであるとともに、奴隸的拘束等の禁止を定めた憲法一八条よりも広い意味での人身の自由としての側面を持つ。のみならず、自己の選択するところに従い社会の様々な事物に触れ、人と接しコミュニケートすることは、人が人として生存する上で決定的重要性を有することであって、居住自移転の自由は、これに不可欠の前提というべきものである。新法は、六条、一五条及び二八条が一体となって、伝染させるおそれがある患者の隔離を規定しているのであるが、いうまでもなく、これらの規定 (以下「新法の隔離規定」という。) は、この居住，移転の自由を包括的に制限するものである。

　ただ、新法の隔離規定によってもたらされる人権の制限は、居住・移転の自由という枠内で的確に把握し得るものではない。ハンセン病患者の隔離は、通常極めて長期間にわたるが、たとえ数年程度に終わる場合であっても、当該患者の人生に決定的に重大な影響を与える。ある者は、学業の中断を余儀なくされ、ある者は、職を失い、あるいは思い描いていた職業に就く機会を奪われ、ある者は、結婚し、家庭を築き、子供を産み育てる機会を失い、あるいは家族との触れ合いの中で人生を送ることを著しく制限される。その影響の現れ方は、その患者ごとに様々であるが、いずれにしても、人として当然に持っているはずの人生のありとあらゆる発展可能性が大きく損なわれるのであり、その人権の制限は、人としての社会生活全般にわたるものである。このような人権制限の実態は、単に居住・移転の自由の制限ということで正当には評価し尽くせず、より広く憲法一三条に根拠を有する人格権そのものに対するものととらえるのが相当である。

　もっとも、これらの人権も、全く無制限のものではなく、公共の福祉による合理的な制限を受ける。しかしながら、前述した患者の隔離がもたらす影響の重大性にかんがみれば、これを認めるには最大限の慎重さをもって臨むべきであり、伝染予防のために患者の隔離以外に適当な方法がない場合でなければならず、しかも、極めて限られた特殊な疾病にのみ許されるべきものである。

　三　これを本件についてみるに、前記第三節第二の一で指摘した新法制定当時の事情、特に、ハンセン病が感染し発病に至るおそれが極めて低いものであること及びこのことに対する医学関係者の認識、我が国のハンセン病の蔓延状況、ハンセン病に著効を示すプロミンの登場によって、ハンセン病が十分に治療が可能な病気となり、不治の悲惨な病気であるとの観念はもはや妥当しなくなっていたことなど、当時のハンセン病医学の状況等に照らせば、新法の隔離規定は、新法制定当時から既に、ハンセン病予防上の必要を超えて過度な人権の制限を課すものであり、公共の福祉による合理的な制限を逸脱していたというべきである。

　そして、さらに、前記第三節第二の二で指摘した新法制定以降の事情、特に、昭和三〇年代前半までには、プロミン等スルフォン剤に対する国内外での評価が確定的なものになり、また、現実にも、スルフォン剤の登場以降、我が国において進行性の重症患者が激減していたこと、昭和三〇年から昭和三五年にかけても新発見患者数の顕著な減少が見られたこと、昭和三一年のローマ会議、昭和三三年の第七回国際らい会議 (東京) 及び昭和三四年のWHO第二回らい専門委員会などのハンセン病に関する国際会議の動向などからすれば、遅くとも昭和三五年には、新法の隔離規定は、その合理性を支える根拠を全く欠く状況に至っており、その違憲性は明白となっていたというべきである。

第三　立法行為の国家賠償法上の違法性及び故意・過失の有無について

　一　ある法律が違憲であっても、直ちに、これを制定した国会議員の立法行為ないしこれを改廃しなかった国会議員の立法不作為が国家賠償法上違法となるものではない。

　この点について、最高裁昭和六〇年一一月二一日第一小法廷判決 (民集三九巻七号一五一二頁) は、在宅投票制度を廃止しこれを復活しなかった立法行為についての事案について、「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の規定の適用上、違法の評価を受けない」と判示し、その後にも、これと同旨の最高裁判決がある。

　しかしながら、右の最高裁昭和六〇年一一月二一日判決は、もともと立法裁量にゆだねられているところの国会議員の選挙の投票方法に関するものであり、患者の隔離という他に比類のないような極めて重大な自由の制限を課する新法の隔離規定に関する本件とは、全く事案を異にする。右判決は、その論拠として、議会制民主主義や多数決原理を挙げるが、新法の隔離規定は、少数者であるハンセン病患者の犠牲の下に、多数者である一般国民の利益を擁護しようとするものであり、その適否を多数決原理にゆだねることには、もともと少数者の人権保障を脅かしかねない危険性が内在されているのであって、右論拠は、本件に全く同じように妥当するとはいえない。また、その後の最高裁判決の事案も、一般民間人戦災者を対象とする援護立法をしないことに関するもの (昭和六二年六月ニ六日第二小法廷判決・裁判集民事一五一号一四七頁)、生糸の輸入制限に関するもの (平成二年二月六日第三小法廷判決，訟務月報三六巻一二号二二四二頁)、民法七三三条の再婚禁止期間に関するもの (平成七年一二月五日第三小法廷判決、裁判集民事一七七号二四三頁) 等であり、本件に四敵するようなものは全く見当たらない。

　もっとも、右一連の最高裁判決は、立法行為が国家賠償法上違法と評価されるのは、容易に想定し難いような極めて特殊で例外的な場合に限られるべきである旨判示しており、その限りでは、本件にも妥当するものである。ただ右判決の文言からも明らかなように、「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反している」ことは、立法行為の国家賠償法上の違法性を認めるための絶対条件とは解されない。右一連の最高裁判決が「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反している」との表現を用いたのも、立法行為が国家賠償法上違法と評価されるのが、極めて特殊で例外的な場合に限られるべきであることを強調しようとしたにすぎないものというべきである。

　二　そこで本件について検討するに、既に述べたとおり、新法の隔離規定は、新法制定当時から既に、ハンセン病予防上の必要を超えて過度な人権の制限を課すものであり、公共の福祉による合理的な制限を逸脱していたというべきであり、遅くとも昭和三五年には、その違憲性が明白になっていたのであるが、このことに加え、新法附帯決議が、近い将来、新法の改正を期するとしており、もともと新法制定当時から新法の隔離規定を見直すべきことが予定されていたこと、昭和三〇年代前半には、スルフォン剤の評価が確実なものとなり、これに伴い、国際的には、次第に強制隔離否定の方向性が顕著となり、昭和三一年のローマ会議以降のハンセン病の国際会議においては、ハンセン病に関する特別法の廃止が繰り返し提唱されるまでに至っていたこと、特に、昭和三三年に東京で開催された第七回国際らい会議では、「政府がいまだに強制的な隔離政策を採用しているところは、その政策を全面的に破棄するように勧奨する」等と決議されていること、さらに、昭和三八年の第八回国際らい会議では、「この病気に直接向けられた特別な法律は破棄されるべきである。一方、法外な法律が未だ廃されていない所では、現行の法律の適用は現在の知識の線に沿ってなされなければならない。(中略)〔ママ〕無差別の強制隔離は時代錯誤であり、廃止されなければならない。」とされたこと、同年ころの新法改正運動の際には、全患協が、国会議員や厚生省に対し、改正要請書を提出したり新法改正を求める陳情を行うなどの活動を盛んに行っており、右陳情を受けた国会議員の中には、「政府も早急に法改正に努力しなければならない。」とか、「このような予防法があることは国として恥かしい」と述べた者もいたほどであり、国会議員としても、このころに新法の隔離規定の適否を判断することは十分に可能であったこと、昭和三九年三月に厚生省公衆衛生局結核予防課がまとめた「らいの現状に対する考え方」(前記第一節第五の三) からしても、新法の隔離規定に合理性がないことが明らかであること、その他、前記第三節第二の一及び二で指摘した事情等を考慮し、新法の隔離規定が存続することによる人権被害の重大性とこれに対する司法的救済の必要性にかんがみれば、他にはおよそ想定し難いような極めて特殊で例外的な場合として、遅くとも昭和四〇年以降に新法の隔離規定を改廃しなかった国会議員の立法上の不作為につき、国家賠償法上の違法性を認めるのが相当である。

　そして、前記第三節第二の一及び二で指摘した事情等、新法の隔離規定の違憲性を判断する前提として認定した事実関係については、国会議員が調査すれば容易に知ることができたものであり、また、昭和三八年ころには、全患協による新法改正運動が行われ、国会議員や厚生省に対する陳情等の働き掛けも盛んに行われていたことなどからすれば、国会議員には過失が認められるというべきである

　三1　被告は、日本らい学会等のハンセン病に関する専門家が、予防措置は不要であるとして医学的知見に基づく政策変更の提言をしたのは平成七年のことであるから、それ以前に、国会議員が法廃止の必要性を判断できなかったとしてもやむを得なかったと主張する。

　しかしながら、既に検討したとおり、プロミンによりハンセン病が治し得るものとなっていたことは、新法制定までの国会審議で明らかにされていた上、ハンセン病に関する国際会議の動向は、国会議員においても自ら又は厚生省を通じて調查すれば十分に認識可能であり、遅くとも昭和三九年には厚生省公衆衛生局結核予防課がまとめた「らいの現状に対する考え方」等によって、新法が医学的根拠を欠いていたことが十分に判断できたはずである。したがって、被告の主張は、失当である。

　なお、付言するに、我が国のハンセン病に関する専門家が、平成七年まで新法の隔離規定を積極的に支持していたとは到底考えられない。そのことは、昭和三九年に発表された前記「らいの現状に対する考え方」からも十分うかがわれるところであるが、昭和四五年に発行された当時の長島愛生園長高島重孝監修による「らい医学の手引き」(前記第一節第五の一4㈢⑷) にも、「絶対隔離政策はまさにナンセンスであり、(我が国の) らい患者の減少にあずかって力があったのは、文化的生活水準の向上ということになろう。(中略)〔ママ〕①らいが不治でなく、②変形は単なる後遺症にすぎず、③病型によっては伝染の恐れが全くないばかりか、④乳幼児期に感染しないかぎり発病の可能性はきわめて少ないことが明らかな現在では、らい予防法に旧態依然としてうたわれている隔離が、問題視されるのも当然である。」と記載されている。また、昭和六二年三月には、所長連盟が強制措置の撤廃等を求める新法の改正要請書まで提出しているのである。外出制限が徐々に弾力的に運用されるようになったのも、新法の隔離規定が療養所長を始めとする我が国のハンセン病専門家の支持を失っていたことの一つの現れというべきである。この点に関連して、成田は、意見書において、日本らい学会が抱えていた問題として、再発や難治らい、DDS耐性があったとしながらも、「このような治療上の問題故に、隔離の強制は必要であり、『らい予防法』も必要とは、日本らい学会も考えなかったはずである。むしろ余りにも時代がかった法律として無視してしまったというのが当たっている。」と述べているのである。

　2　また、被告は、ハンセン病が治癒し伝染させるおそれがなくなった者は、本来、新法一五条の「入所患者」には当たらないのであるが、このような者も、形式的には「入所患者」に含めた上で、全く法的に外出を制限しない運用をすることにしていたのであり、このことは、すべての入所者に対し、新法一五条一項一号の外出許可事由があり、かつ、らい予防上重大な支障を来すおそれがないとして事前に包括的に外出を認める体制を採っていたと評価すべきものであると主張する。

　しかしながら、すべての入所者について新法一五条一項一号の外出許可事由があるなどというのは、新法一五条の文言やこれに関する通達等から全く逸脱した解釈であって、新法廃止までにそのような認識が療養所関係者にあったとは認められない。外出制限の実情については、前記第二節第三の四で詳述したところであり、確かに、徐々に緩やかな運用となり、昭和五〇年代以降は、同条による制限が著しく後退していたことは事実である。しかしながら、被告が新法廃止までに外出制限の必要性を公式には否定したことは一度もなく、昭和五七年の国会審議に至っても、厚生大臣及び厚生省公衆衛生局長は、隔離政策によるハンセン病患者の人権制限の必要性を否定していないのである。しかも、新法一五条による外出の制限は、法律上当然に加えられているものであって、運用が弾力的であることによってその制限の存在を完全に否定することができるものではなく、入所者にとって、新法一五条に違反しても処罰されないとの保障はどこにもなかったのである。

　したがって、外出制限が緩やかに運用されるようになったことは、損害論において十分に斟酌すれば足りることであって、違法性及び過失の判断を左右するものではない。

　3　さらに、被告は、新法廃止とともに、それまでの入所者の処遇の水準を維持することを保障する法律を制定することは、社会福祉立法をすることになるが、社会福祉立法は、その時々の財政状況、社会状況、他の疾病に対する施策との均衡等の様々な事項を総合的に考慮しなければならない問題であって、高度の立法裁量の問題と不可分であると指摘する。

　確かに、新法の隔離規定を改廃した場合には、新法全体が見直される可能性も高いであろうし、その場合に入所者にいかなる処遇を与えるかの問題も生じるであろうが、これは、新法が廃止されたときに考慮すべき別の立法政策上ないし立法技術上の問題であり、そのように考慮すべき立法政策上ないし立法技術上の問題が生ずることが、法解釈上直ちに、新法の隔離規定の改廃義務の消長を来すものとする根拠は見いだすことはできず、被告の主張は、この立法政策や立法技術の問題と法的義務・法解釈の問題とを殊更に結び付けようとするものであって、失当である。

　被告は、新法を存続させながら、隔離条項のみを削除する内容の法改正は、自由の制限という予防法としての本質を失わせ、このような制限規定があるがために特段の各種福祉的措置を採り得るという新法の建前を崩すことになるから、法廃止とともに社会福祉立法をするのと同様の結果をもたらすことになるとも主張する。

　しかしながら、新法の隔離規定のみを削除することによって、福祉的な規定が残ることになったとしても、それは、あくまで反射的な結果にすぎず、新たな社会福祉立法を行うのと同視するのは明らかに論理の飛躍である。被告の右主張もまた失当である。

　なお、付言するに、違憲・違法な人権侵害があっても、それが福祉的措置の根拠となったり、その人権侵害に対する福祉的措置が採られれば、右人権侵害が許容されるものとなるものではないことは当然である。

　四　以上のとおりであって、国会議員には、昭和四〇年以降においても、なお新法の隔離規定を改廃しなかった点に違法があり、国会議員の過失も優にこれを認めることができる。